安阳市人民政府关于印发安阳市小额贷款公司监管工作预案的通知

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安阳市人民政府关于印发安阳市小额贷款公司监管工作预案的通知

河南省安阳市人民政府


安阳市人民政府关于印发安阳市小额贷款公司监管工作预案的通知

安政〔2009〕56号


各县(市、区)人民政府,市人民政府各部门及有关单位:
现将《安阳市小额贷款公司监管工作预案》印发给你们,请认真贯彻执行。


二○○九年八月六日

安阳市小额贷款公司监管工作预案

第一章总则

第一条为加强监督管理,规范小额贷款公司的行为,推动我市小额贷款公司健康、有序和持续发展,根据《中华人民共和国公司法》,中国银监会、中国人民银行《关于小额贷款公司试点的指导意见》(银监发〔2008〕23号)和省中小企业服务局、省财政厅、省工商局、人行郑州中心支行、河南银监局《关于印发〈河南省小额贷款公司试点管理暂行办法〉的通知》(豫中小企〔2009〕13号)等文件精神,特制定本预案。
第二条本预案所指的小额贷款公司,是指经河南省工业和信息化厅批准,在安阳市行政区域内设立的,不吸收公众存款,经营小额贷款业务,经工商登记注册取得营业执照的有限责任公司或股份有限公司。

第二章组织机构及其职责

第三条建立安阳市小额贷款公司监管工作联席会议制度,市政府主管领导为召集人,市工业和信息化局、财政局、工商局、人民银行安阳市中心支行、安阳银监分局、公安局为成员单位。联席会议办公室设在市工业和信息化局。联系会议负责指导各县(市、区)政府及相关部门做好对小额贷款公司的监督管理和风险处置工作,协调处理小额贷款公司试点工作中出现的重大问题。
第四条市工业和信息化局为全市小额贷款公司试点工作主管部门,负责对小额贷款公司行业准入审查和年审、非现场监管和现场检查,并建立多方联动的协同监管机制。
第五条市财政局负责做好小额贷款公司的财务监督管理。
第六条市工商局负责小额贷款公司准入把关、年度检验。具体内容包括:
监督小额贷款公司依法办理登记注册,查处未经依法登记而冒用小额贷款公司名义从事经营活动的行为。
监督小额贷款公司依照登记的事项开展经营活动,查处未经依法办理变更擅自改变登记事项的行为。
监督公司的发起人、股东依法出资,对公司发起人、股东虚假出资,未交付或者未按期交付作为出资的货币,以及抽逃出资的行为进行查处。
监督小额贷款公司在出现终止事由时,依法办理注销登记。
第七条银监分局负责对小额贷款公司是否存在非法吸收公众存款或变相吸收公众存款及非法集资行为进行调查、取证、核实、查处,必要时提请公安机关依法立案侦查。
第八条人民银行安阳市中心支行负责对小额贷款公司的利率执行情况、营运资金来源合规情况进行检查,并将小额贷款公司纳入信贷征信系统;要及时掌握小额贷款公司借款人、贷款金额、贷款担保和贷款偿还等信息,不定期组织人员对小额贷款公司遵守现金管理规定方面进行检查,督导其合理使用现金,防止洗钱行为。
第九条市公安局负责对小额贷款公司日常营业场所的安全检查、违规检查,及时依法查处小额贷款公司吸收或变相吸收公众存款、非法集资、违规融资等违法犯罪行为和负责小额贷款公司风险处置过程中的安全保卫工作。

第三章规范经营

第十条小额贷款公司,应当遵守法律、行政法规及相关规定,建立健全公司治理结构、贷款管理制度、风险控制管理制度和财务制度,制定稳健有效的议事规则、决策程序和内审制度,加强风险防范管理。
第十一条小额贷款公司必须坚持“只贷不存”原则,不得进行任何形式的非法集资,不得非法吸收或变相吸收公众存款,不得违法发放高息贷款,不得从工商企业获取资金,不得向其股东发放贷款,不得对外担保。小额贷款公司向金融机构融入资金,不得超过两个银行业金融机构,且融入资金余额不得超过公司资本净额的50%。
第十二条小额贷款公司应坚持按照“小额、分散”的原则发放贷款,同一借款人的贷款余额不得超过公司资本净额的5%。
第十三条小额贷款公司按照市场化原则进行经营,贷款利率上限放开,但不得超过司法部门规定的上限,下限为人民银行公布的贷款基准利率的09倍。
第十四条小额贷款公司应建立审慎的资产分类和拨备制度,准确进行资产分类,充分计提呆账准备金,确保资产损失准备充足率不低于100%,全面覆盖风险。

第四章监管制度

第十五条风险防范机制。试点县(市、区)政府是小额贷款公司风险防范和处置的第一责任人,要制定小额贷款公司风险防范和处置预案,建立小额贷款公司风险防范和控制机制,明确各部门的监管责任,落实相应的处置责任,及时识别、预警风险,切实防范和处置风险。
第十六条定期报告制度。
一、小额贷款公司应及时向主管部门报告试点进展情况。每月向各级主管部门、人民银行、银监部门提交财务会计报表、经营情况报告、股东及股本变动情况等相关资料;每年向财政部门提供年度财务审计报告;公司重大事项随时报告。
二、小额贷款公司应按规定向人民银行申领贷款卡,定期向人民银行信贷征信系统提供借款人、贷款金额、贷款担保和贷款偿还等业务信息。
三、向小额贷款公司提供融资的银行业金融机构,应跟踪监督小额贷款公司融资的使用情况并将融资信息及时报送市人行及银监分局。
第十七条监督检查制度。
一、县(市、区)相关监管部门要加强工商巡察监督,对试点公司登记事项情况、合规经营情况进行检查,巡察检查结果应当予以记录并存档。定期对试点公司的利率、资金流向进行监测。及时掌握试点工作情况,每半年对试点公司管理制度、财务制度执行情况进行一次检查,并将检查情况及时报市有关部门;每年对试点公司进行一次审计,认真分析年度审计报告及业务经营情况,对发现的公司运营风险问题,做到认真分析,及时处理并对口上报市有关部门。
二、市相关部门要按照各自的监管职责,对小额贷款公司进行定期或不定期的现场检查和非现场监管,重点防范和处置违规融资、吸收公众存款、非法集资、高利贷等违法违规行为。
三、全市要逐步建立小额贷款公司动态监测信息系统,实行网络化、信息化监管。
第十八条行业年审制度。小额贷款公司每年3月中旬前向各级行业主管部门报送上一年度的工作报告,县(市、区)行业主管部门审核后报市主管部门,由市行业主管部门签署意见后报省主管部门进行行业年审。小额贷款公司进行工商年度检验时,应提交省主管部门出具的行业年审意见。
第十九条考核处置制度。
一、小额贷款公司主管部门应逐步建立对小额贷款公司经营服务质量的考核体系和考核办法,定期对小额贷款公司的经营管理和服务质量进行考核评价,并将考核评价结果作为对小额贷款公司综合评价、行政许可以及奖励评先的参考依据。
二、小额贷款公司在经营过程中出现下列情形之一的,主管部门和相关部门应依法责令其整改、罚款,情节严重的责令停业整顿、报省工业和信息化厅取消试点资格、吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究其刑事责任:
(一)营运期间抽逃注册资本;
(二)擅自设立分支机构;
(三)未经核准擅自变更、终止;
(四)超出核准登记的经营范围,擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为;
(五)超出核定县(市、区)行政区域从事经营活动;
(六)非法集资或变相集资、吸收或变相吸收公众存款、违反利率政策等金融违法违规行为;
(七)拒绝或者阻碍非现场监管或者现场检查;
(八)不按照规定提供报表、报告等文件、资料,提供虚假或隐瞒重要事实的报表、报告等文件、资料;
(九)未按照规定进行信息披露;
(十)其他违反国家有关法律、行政法规、政策规定及本办法的违法、违规行为。

第五章风险性突发事件应急预案

第二十条应急预案是针对我市小额贷款公司或其股东出现非法集资或变相集资、吸收或变相吸收公众存款等违法违规经营行为,发生经营风险,导致的群众集聚上访等群体性突发事件。
第二十一条本预案应遵循的工作原则:及时反应,果断处置;统一指挥,协调配合;依法处置,稳妥缜密。
第二十二条发生重大金融突发事件时,成立安阳市金融突发事件应急领导小组,常务副市长任组长,主管副市长任副组长,市委宣传部、市中级人民法院、市司法局、市公安局、市工业和信息化局、财政局、工商局、人民银行安阳市中心支行、安阳银监分局为成员单位,统一领导、指挥重大金融突发事件的应急处置工作。
第二十三条县(市、区)小额贷款公司监管部门要通过现场检查、群众举报、媒体监督等信息采集渠道,加强小额贷款公司运营动态信息收集,并及时做出综合分析判断,对突发性事件苗头信息进行甄别、确认后及时上报市政府,重要信息应同时报送省工业和信息化厅,抄送人民银行安阳市中心支行、安阳银监分局。市政府和有关部门收到信息后及时启动相应应急预案,相关人员展开处置工作。
第二十四条在处置小额贷款公司突发事件过程中,公安机关要做好安全保卫工作,维护现场秩序,发现涉嫌犯罪的,应及时进行调查取证,构成犯罪的应予以立案侦查,对犯罪嫌疑人应采取积极有效措施,严防潜逃;人民银行要协调金融机构及时冻结资金账户;司法机关开辟强制执行专门通道,迅速开展小额贷款公司变相吸收存款、非法集资、逾期贷款等清欠工作;市工业和信息化局、司法局对群众做好政策法规宣传、解释、说服工作,防止发生群体性事件,严防事态扩大蔓延;财政、工商、银监等部门积极配合,按照各自职责做好处置工作。
第二十五条突发事件处置工作的对外宣传由宣传部门统一口径、统一安排、统一发布,其他部门、组织和个人不得擅自传播影响稳定团结的信息。
第二十六条全体参与处置突发性事件的人员必须严守纪律,服从命令听指挥。对突发事件不作为、乱作为或隐瞒不报,致使事态蔓延、恶化,对处置结果造成不利影响的,要严肃追究有关人员的责任。
第二十七条小额贷款公司突发事件处置结束后,主管部门要做好善后工作,认真分析事件的原因,总结经验教训,同时上报处置工作报告。

第六章附则

第二十八条本预案自发布之日起实施。

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六盘水市人民政府关于印发《六盘水市人民政府工作规则》的通知

贵州省六盘水市人民政府


六盘水市人民政府关于印发《六盘水市人民政府工作规则》的通知


市府发〔2008〕14号






各县、特区、区人民政府,各经济开发区管委会,市人民政府各工作部门、各直属事业单位:
  《六盘水市人民政府工作规则》已经2008年9月10日市人民政府第16次常务会议讨论通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。



              二○○八年九月二十九日


六盘水市人民政府工作规则
(二○○八年九月十日市人民政府第十六次常务会议通过)



  第一章 总 则

  一、根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《国务院工作规则》和《贵州省人民政府工作规则》,市人民政府结合实际,制定本规则。
  二、市人民政府工作的指导思想是,高举中国特色社会主义伟大旗帜,以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,深入贯彻落实科学发展观,在市委的领导下,认真贯彻执行党的路线方针政策,全面履行政府职能,努力建设务实、高效、公正、廉洁政府。
  三、市人民政府工作的准则是,实行科学民主决策,坚持依法行政,推进政务公开,健全监督制度,加强廉政建设。

  第二章 组成人员职责

  四、市人民政府组成人员要履行宪法和法律赋予的职责,执政为民,忠于职守,求真务实,勤勉廉洁。
  五、市人民政府由市长、副市长、秘书长及组成部门的局长(主任)、委员会主任组成。
  六、市人民政府实行市长负责制,市长领导市人民政府的工作。副市长协助市长工作。
  七、市长召集和主持市人民政府全体会议、市人民政府常务会议。市人民政府工作中的重大事项,必须经市人民政府全体会议、市人民政府常务会议讨论决定。
  八、副市长按分工负责处理分管工作。受市长委托,负责其他方面的工作或专项任务,并可代表市人民政府进行外事活动。
  九、秘书长在市长领导下,负责处理市人民政府的日常工作及市长、副市长交办的事项,领导市人民政府办公室工作。
  十、市长外出期间,由负责常务工作的副市长(以下简称常务副市长)主持政府工作;市长和常务副市长外出期间,按排名顺序依次委托其他副市长主持政府工作。
  十一、各局(办)、各委员会实行局长、主任负责制,由其领导本部门的工作。审计局在市长领导下,依照法律规定独立行使审计监督职能,不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。
  市人民政府各部门要各司其职,各尽其责,顾全大局,精诚团结,维护政令统一,切实贯彻落实市人民政府各项工作部署。

  第三章 全面履行政府职能

  十二、市人民政府要全面履行经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职能。
  十三、加强经济运行调度,主要运用经济、法律手段和必要的行政手段引导和调控经济运行,促进国民经济又好又快发展。
  十四、严格市场监管,推进公平准入,完善监管体系,规范市场执法,形成统一开放竞争有序的现代市场体系。
  十五、加强社会管理,强化政府促进就业和调节收入分配职能,完善社会保障体系,健全基层社会管理体制,妥善处理社会矛盾,维护社会公平正义和社会稳定,健全突发事件应急管理机制。
  十六、强化公共服务,完善公共政策,健全公共服务体系,增强基本公共服务能力,促进基本公共服务均等化。

  第四章 实行科学民主决策

  十七、市人民政府及各部门要健全重大事项决策的规则和程序,完善群众参与、专家咨询和政府决策相结合的决策机制。
  十八、国民经济和社会发展计划及财政预算,改革开放的重大政策措施,政府和社会管理重要事务、行政规范性文件等,由市人民政府集体讨论和决定。
  十九、市人民政府各部门提请市人民政府研究决定的重大事项,必须经过深入调查研究,并进行必要性、可行性和合法性论证;涉及相关部门的,应当充分协商;涉及县(特区、区)的,应事先听取意见;涉及重大公共利益和人民群众切身利益的,要向社会公开征求意见,必要时应举行听证会。
  二十、市人民政府在做出重大决策前,根据需要通过多种形式,直接听取民主党派、社会团体、专家学者、基层群众等方面的意见和建议。
  二十一、市人民政府各部门必须坚决贯彻落实市人民政府的决定,及时跟踪和反馈执行情况。市政府督查室要加强督促检查,确保政令畅通。
二十二、坚持民主集中制,进一步强化市人民政府党组的领导核心作用,把发挥党组的领导核心作用和行政首长负责制结合起来,重大决策、重大事项要经党组集体讨论,研究决定。

  第五章 坚持依法行政

  二十三、市人民政府及各部门要严格按照法定权限和程序履行职责,行使行政权力。
  二十四、市人民政府拟订和制定与群众利益密切相关的行政规范性文件,原则上都要向社会征求意见。行政规范性文件实施后要进行后评估,发现问题,及时完善。
  二十五、各部门制定的行政规范性文件,必须符合宪法、法律、法规、规章和市人民政府的决定、命令,并征求相关部门的意见;涉及两个及以上部门职权范围的事项,应由市人民政府制定行政规范性文件、发布决定和命令,或由有关部门联合制定其他行政规范性文件。其中,涉及群众切身利益、社会关注度高的事项及重要涉外事项,应当事先请示市人民政府;部门联合制定的行政规范性文件发布前须经市人民政府批准。部门制定的行政规范性文件应当依法及时报市人民政府备案,由市政府法制办公室审查并定期向市人民政府报告。
  二十六、提请市人民政府讨论和审议的行政规范性文件由市政府法制办公室审查或组织起草,行政规范性文件的解释工作由市政府法制办公室负责。
  二十七、严格行政执法责任制和执法过错追究制,有法必依、违法必究,公正执法、文明执法。

  第六章 推进政务公开

  二十八、市人民政府及各部门要大力推进政务公开,健全政府信息发布制度,完善各类公开办事制度,提高政府工作透明度。
  二十九、市人民政府全体会议、市人民政府常务会议及市人民政府其他重要会议讨论决定的事项、市人民政府及各部门制定的政策,除需要保密的外,应及时公布。
  三十、凡涉及群众切身利益、需要群众广泛知晓的事项以及法律和市人民政府规定需要公开的其他事项,均应通过政府网站、政府公报、新闻发布会以及报刊、广播、电视等方式,依法、及时、准确地向社会公开。

  第七章 健全监督制度

  三十一、市人民政府要自觉接受市人大及其常务委员会的监督,认真负责地报告工作,接受询问和质询;自觉接受市政协的民主监督,虚心听取意见和建议。
  三十二、市人民政府各部门要依照有关法律的规定接受司法机关实施的监督,同时要自觉接受监察、审计等部门的监督。对监督中发现的问题,要认真查处和整改并向市人民政府报告。
  三十三、加强行政系统内部监督,健全政府层级监督制度。市人民政府各部门要严格执行行政复议法和规范性文件备案制度,及时撤销或修改违反法律、行政法规、规章的行政规范性文件,纠正违法或不当的行政行为,并主动征询和认真听取各方面的意见和建议。
  三十四、市人民政府及各部门要接受新闻舆论和群众的监督。对新闻媒体报道和各方面反映的重大问题,市人民政府有关部门要积极主动地查处和整改并向市人民政府报告。
  三十五、市人民政府及各部门要重视人民群众来信来访工作,进一步完善信访制度,确保信访渠道的畅通;市人民政府领导同志及各部门负责人要亲自阅批重要的群众来信。
  三十六、市人民政府及各部门要推行行政首长问责制度和绩效管理制度,明确问责范围,规范问责程序,严格责任追究,提高政府执行力和公信力。

  第八章 加强廉政建设

  三十七、市人民政府及各部门要从严治政。对职权范围内的事项要按程序和时限积极负责地办理,对不符合规定的事项要坚持原则不得办理;对因推诿、拖延等官僚作风及失职、渎职造成影响和损失的,要追究责任;对越权办事、以权谋私等违规、违纪、违法行为,要严肃查处。
  三十八、市人民政府及各部门要严格执行财经纪律,规范公务接待,不得用公款相互送礼和宴请,不得接受下级的送礼和宴请。要艰苦奋斗、勤俭节约,切实降低行政成本,建设节约型机关。
  三十九、市人民政府组成人员要廉洁从政,严格执行有关廉洁自律的规定,不得利用职权和职务影响为本人或特定关系人谋取不正当利益;要严格要求亲属和身边的工作人员,不得利用特殊身份拉关系、谋私利。

  第九章 会议制度

  四十、市人民政府实行市人民政府全体会议、市人民政府常务会议、市人民政府市长办公会议、市人民政府专题会议制度。
  四十一、市人民政府全体会议由市人民政府全体组成人员组成,由市长召集和主持。会议的主要任务是:
  (一)讨论决定市人民政府工作中的重大事项;
  (二)部署市人民政府的重要工作。
  市人民政府全体会议一般每半年召开一次。根据需要可安排有关部门、单位负责人列席会议。
  四十二、市人民政府常务会议由市人民政府市长、副市长、秘书长组成,由市长召集和主持。会议的主要任务是:
  (一)讨论决定市人民政府工作中的重要事项;
  (二)通报和讨论其他重要事项。
  市人民政府常务会议一般每月召开一次。根据需要可安排有关部门、单位负责人列席会议。
  四十三、市人民政府市长办公会议由市长和有关副市长组成。由市长或市长委托常务副市长召集和主持。会议的主要任务是:
  (一)研究处理市人民政府日常工作中的有关问题;
  (二)听取重要工作情况汇报,及时调度有关工作情况;
  (三)研究突发事件的应对措施。
  市人民政府市长办公会议根据工作需要不定期召开。根据需要可安排有关部门、单位负责人列席会议。
  四十四、市人民政府专题会议由市长、副市长、秘书长或由其委托副秘书长召集和主持。主要任务是研究协调市人民政府日常工作中的具体问题,处理具体业务工作。市人民政府专题会议可根据需要及时召开。根据需要可安排有关部门、单位负责人参加会议。
  四十五、提请市人民政府全体会议、市人民政府常务会议和市人民政府市长办公会议讨论的议题,由市人民政府分管领导同志协调或审核后提出,报市长确定。以上会议的组织工作由市人民政府办公室负责,文件和议题于会前送达与会人员。
  四十六、市人民政府领导同志不能出席市人民政府全体会议、市人民政府常务会议和市人民政府市长办公会议,向市长请假。市人民政府全体会议其他组成人员或市人民政府常务会议、市长办公会议列席人员请假,由市人民政府办公室汇总后向市长报告。
  四十七、市人民政府常务会议和市人民政府市长办公会议的纪要,由市长签发。
  四十八、以市人民政府名义召开的全市性会议,要严格控制并实行计划管理。会议方案必须提前20天报市人民政府办公室审核后,由市人民政府审批。
  四十九、市人民政府及各部门召开的工作会议,要减少数量,控制规模,严格审批。应由各部门召开的全市性会议,不以市人民政府或市人民政府办公室名义召开,不邀请县、特区、区人民政府负责人出席,确需邀请的须报市人民政府批准。全市性会议应尽可能采用电视电话会议等快捷、节俭的形式召开。

  第十章 公文审批

  五十、各县(特区、区)、各部门报送市人民政府的公文,应当符合《国家行政机关公文处理办法》的规定。除市人民政府领导同志交办事项和必须直接报送的绝密事项外,一般不得直接向市人民政府领导同志个人报送公文。各部门报送市人民政府的请示性公文,部门间如有分歧意见,主办部门的主要负责人要主动协商,达成一致;不能取得一致意见的,应列出各方理据,提出办理建议。
  五十一、各县(特区、区)、各部门报送市人民政府审批的公文,由市人民政府办公室按照市人民政府领导同志分工呈批,并根据需要由市人民政府领导同志转请其他市人民政府领导同志核批,重大事项报市长审批。
  五十二、以市人民政府名义发文,经市人民政府分管领导同志审核后,由市长签发。
  以市人民政府办公室名义发文,由市人民政府秘书长签发;如有必要,可由市人民政府分管领导同志签发或报市长签发。
  属部门职权范围内事务、应由部门自行发文或联合发文的,不得要求市人民政府批转或市人民政府办公室转发。

  第十一章 纪律和作风

  五十三、市人民政府组成人员要坚决贯彻执行党和国家的路线方针政策以及工作部署,严格遵守纪律,有令必行,有禁必止。
  五十四、市人民政府组成人员必须坚决执行市人民政府的决定,如有不同意见可在市人民政府内部提出,在没有重新做出决定前,不得有任何与市人民政府决定相违背的言论和行为;代表市人民政府发表讲话或文章,个人发表涉及未经市人民政府研究决定的重大问题及事项的讲话或文章,事先须经市人民政府同意。
  五十五、市人民政府各部门发布涉及政府重要工作部署、经济社会发展重要问题、与群众利益密切相关事项的信息,要经过严格审定,重大情况要及时向市人民政府报告。
  五十六、市人民政府组成人员要严格遵守保密纪律和外事纪律,严禁泄漏国家秘密、工作秘密或者因履行职责掌握的商业秘密等,坚决维护国家的安全、荣誉和利益。
  五十七、市人民政府组成人员要做学习的表率,市人民政府及各部门要建设学习型机关。通过学习,领会好、贯彻好中央和省的各项决策部署,积极主动适应上级的要求,创造性地开展工作。
  五十八、市人民政府领导同志要深入基层,调查研究,指导工作,解决实际问题。下基层要轻车简从,减少陪同,简化接待,不搞迎来送往。
  五十九、市人民政府领导同志不为部门和地方的会议活动等发贺信、贺电,不题词,因特殊需要发贺信、贺电和题词,一般不公开发表。市人民政府领导同志出席会议活动、下基层考察调研的新闻报道和外事活动安排,按有关规定办理。
  六十、市人民政府组成人员要严格执行请销假制度。市人民政府领导班子成员外出、出差和休养,应事先报告市长或主持市人民政府工作的副市长,由市人民政府办公室通报市人民政府其他领导同志。
  各部门主要负责人外出,应事先向市人民政府请假,经市人民政府分管副市长签署意见后,呈市人民政府主要领导审批。
  市人民政府直属机构、办事机构、直属事业单位适用本规则。




几个关于贪污罪问题的讨论

我国《刑法》第三百八十二条规定的贪污罪,是我国目前职务犯罪中发案率较高的犯罪,虽说刑法和相关立法、司法解释对该罪名作了明确的界定和阐释,但在司法实践中,对于贪污罪的认定却存在不少的问题。如:对商业行为中“回扣”的性质如何界定;对《刑法》三百九十四条的正确运用;如何正确理解贪污罪中的“以非法占有为目的”等。下面笔者结合在司法实践中经常遇到的相关问题提出一些粗浅看法供大家讨论。
一、对“回扣”性质的界定
国家工作人员在经济往来中,利用职务上的便利进行贪污或者受贿,通常都以通过收取“回扣”、“手续费”等形式表现出来,在司法实践中很容易混淆,难以区分。如行为人在为本单位购买货物时,将卖方从购货款中抽出一部分作为回送的款项(即回扣)占为己有的行为,应如何认定?笔者认为遇该种情况不可一概认定为贪污或是受贿行为;应当根据卖方给予的“回扣”是否符合规定来加以区分,如果“回扣”是符合法律规定或者交易习惯的(但此时获得“回扣”的主体应该是该国家工作人员所在的单位),行为人员利用职务之便而予以侵吞的,应以贪污罪定罪;如果是违反国家法律规定或者交易习惯的,国家工作人员利用职务之便私自索取、收受回扣、手续费的,应以受贿罪定罪处罚(此时,对行为人为他人牟取的利益应作广义理解,只要是具有财产性质的利益包括相对人在本次交易中获得的利益或相对人日后可期待的利益均可)。
在犯罪主体均为国家工作人员且都利用了职务之便的情况下,界定一个具体行为属于贪污还是受贿要根据案件的实际情况和对现有证据的运用来综合判断,笔者认为有一个简便却行之有效的判断方法:即考察行为人占有的财产或财产性利益的原权属,若该财产或财产性权益来自于本单位或应当由本单位实际支配和控制,则该行为不可能构成受贿罪;若行为人占有的财产或财产性利益来自于其他单位则,该行为不可能构成贪污罪。
二、对占有公务礼物行为的性质界定
我国《刑法》第三百九十四条规定,国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应该交公而不交公,数量较大的,以贪污罪定罪处罚。如果国家工作人员收受礼物占为己有后,(即赠予人事前未要求受赠人利用职务之便牟取利益,且赠与人基于行业或地区习惯有赠予礼品的惯例)基于送礼人的请求或情面考虑同时又利用职权为送礼人谋取了利益,应如何定性?
不少人认为,对于该种情况应当主要从证据角度考虑。如果现有的证据能证实行为人收受公务礼物之后,利用职务之便为送礼人牟取了利益则该行为符合受贿罪的主客观要件,构成受贿罪。反之若不能排除为他人牟利的合理怀疑则仍以贪污罪论处。
笔者认为上述情况(仅限于赠予发生前赠予人未要求受赠人为其牟取利益的情况;若在赠予行为发生前受赠人与赠予人已达成受赠人为赠予人牟利的协议,则为典型的受贿行为)不论行为人是否为他人牟取利益,该行为均应以贪污罪论处。理由如下:
首先,此种情况成立“法条之竞合”。就我国《刑法》立法的体例来看《刑法》第三百九十四条独立于贪污罪,亦独立于受贿罪,其立法意图十分明显,提醒我们法律将该行为直接以贪污罪论处,为法律的特别规定;
其次,揣摩立法意图,该法条的目的是将“不作为”的形式纳入贪污罪的客观方面,提醒我们“不作为一样可以构成贪污罪”。故笔者认为若出现上述情况,不论国家工作人员在公务活动后是否接受礼物后又是否承诺或实际为送礼人牟取利益,均以贪污罪论处为宜。
三、关于贪污罪中“以非法占有为目的”的理解
在刑法理论上,对构成贪污罪要求行为人主观上需存在“以非法占有为目的”这一要件。请看一个案例:张某,系某国家机关工作人员,平日张某忧国忧民深感中国政府对教育的投入不力,一心想为中国的教育事业尽微薄之力,但苦于囊中羞涩,便打起了自己管理的国有财产的主意。某日,张某侵吞自己管理的国有资产10万元,同日将该款如数捐赠给希望工程。在本案中,张某的行为是否构成贪污罪呢?也许有人会主张张某不构成贪污罪,其理由在于贪污罪要求行为人在主观上存在“以非法占有为目的”。张某侵吞国有财产的目的是捐献希望工程,并非自己占有,故不存在“非法占有”。
笔者认为之所以有人提出上面的疑问,其本质在于混淆了两个概念、曲解了立法的本质用意。
第一,将故意犯罪中的“犯罪动机”混同于“犯罪构成要件”。刑法理论告诉我们,犯罪动机仅存在于直接故意犯罪之中,其内涵是驱使行为人犯罪的思想动因;而犯罪构成要件则是成立犯罪必不可少的要件。一个行为是否构成犯罪应该考察其行为是否具备了犯罪的全部构成要件,只要具备,则构成犯罪;犯罪动机一般不会影响对犯罪的认定,仅在处罚时作为酌定考虑的情节。张某把财产捐献给希望工程实为张某贪污公共财产的犯罪动机,而张某的行为完全符合贪污罪的构成要件,成立贪污犯罪。
第二,贪污罪中特别规定以“非法占有为目的”是为了与挪用公款罪相区别。挪用公款罪与贪污罪的重要区别在于挪用公款侵犯的是公共财产的使用权,而贪污罪侵犯的的是公共财产的所有权。故该处的“以非法占有”是从财产所有权的归属层面来考察,只要行为人取得公共财产缺乏合法依据,便是此处的“以非法占有为目的”。而实际占有后行为人是合法使用该财产还是非法处分该财产在所不问,只是贪污既遂后的赃款去向问题,仅仅会对量刑产生影响。
在文章的最后,笔者将对在贪污罪中与“以非法占有为目的”密切相关的“赃款去向问题”作简要的阐释。
在司法实践中,对于贪污罪赃款去向的认定由于侦查、起诉的检察机关与负责审判的法院之间认识不同,使得赃款去向最终影响对行为人的定性和处罚,出现了犯罪嫌疑人在无法否定贪污罪行为时,便在“赃款去向”上大做文章,赃款用于公务支出或只要不是用于个人家庭消费外的其他消费,就不构成犯罪,赃款去向成了贪污犯罪分子抗辩的一面盾牌。
我们知道贪污罪是复杂客体,贪污行为侵犯的是公共或私有财产(在受国家机关、国有企事业单位、人民团体委派到非国有单位中从事公务的人员侵犯的财产可能是非公共财产)的所有权和国家工作人员职务活动的廉洁性。如果我们一味强调贪污后的赃款去向,即用于个人家庭支出外的其他处置,就构不成犯罪,其实质是忽视了贪污罪侵害的国家工作人员职务的廉洁性这一客体,将违背立法者对贪污罪的立法本意,甚至触动“罪刑法定”这一刑法的基本原则,在现阶段由查禁犯罪的国家机关负证明行为人有罪的刑事诉讼证据制度下,这样的认识将人为的造成法律上的漏洞,使得贪污犯罪分子的犯罪风险明显降低,必将造成极为恶劣的影响,个案的处理对每个公民来说都具有极强的指导和教育意义。笔者认为,遇到该类情况,应严格按照贪污罪的构成要件定罪处罚,只要是行为人利用职务之便使公共财产脱离国家或集体的实际控制,即贪污既遂,至于行为人如何处分该赃款,仅作为量刑上的酌定考虑情节。(乐山市市中区人民检察院 代大维力)

参考文献

1、《刑法学》 作者:赵长青 法律出版社
2、《国家司法考试专题讲座刑法46讲》 作者:袁登明 人民法院出版社
3、《刑法学》 作者:张明楷 法律出版社
4:《职务犯罪证据的收集与运用》 作者:黄维智 中国检察出版社