企业并购的主要法律问题——上市公司并购中的中小股东利益保护问题/唐清林

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 17:34:25   浏览:8280   来源:法律资料网
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企业并购的主要法律问题——上市公司并购中的中小股东利益保护问题

作者简介:唐清林,北京律师,人民大学法学硕士,擅长企业并购律师业务,并对该业务领域的理论研究感兴趣,曾编写《企业并购法律实务》(副主编,群众出版社出版),本文为该书部分章节内容的摘要。
联系方式:lawyer3721@163.com;13366687472。

上市公司的股权非常分散,我们可以将其股东大致分为大、中、小三种。大股东控制的股权最多,在上市公司的日常事务中最有发言权。中小股东拥有的股权相对较少,其对上市公司的控制能力和欲望也较小。此外,由于中小股东人数众多,非常分散,很难形成统一的行动和决议,再加上“搭便车”的心理,中小股东很少行使股东权利,参加上市公司的管理。他们最常用的自我保护方式就是频繁地抛售手中持有的上市公司的股票。
与其他国家相比,我国的上市公司股权分布很不平衡,中小股东利益的保护问题更加突出。这与我国的国情密切相关。我国的证券市场的建立是为了配合国有企业的公司制改革,因此,大部分上市公司的前身都是国有企业。此外,由于上市公司股权存在国家股、法人股和流通股的人为分割,使得我国上市公司的股权结构严重不合理,最明显的表现就是股权过度集中,国有股份所占比例过大,形成一股独大的局面。这使国有股东以外的中小股东的利益很难得到保障。
在上市公司并购中,由于中小股东缺乏对上市公司的控制权,使得大股东主持操作一切并购过程和并购事务。作为弱势群体的中小股东经常成为并购过程的旁观者和并购结果的被动接受者。可以说,上市公司并购中的中小股东利益保护是上市公司中小股东利益保护的延伸。

针对上市公司并购中小股东利益受侵害的问题,专家学者提出了许多解决方法和建议,证券管理机关也相继制定了一系列法规。综合起来有下面几点:
1.加大上市公司的信息披露义务
中小股东所持的股份很少,实际上不能参与公司的经营管理。上市公司的经营管理一般都由大股东控制。因此,必须加重大股东的信息披露义务,保障中小股东的知情权。上市公司进行信息披露时,必须遵循三大原则:(1)充分完整性原则;(2)真实准确性原则;(3)及时性原则。在上市公司并购过程中,并购方和被并购方都要对与并购有关的重要信息向中小股东公开,禁止欺诈和误导。
2002年12月1日施行的《上市公司收购管理办法》及《上市公司股东权益变动信息披露管理办法》对于上市公司收购行为进行了全面规范,并将保护被收购公司和中小股东的合法权益作为基本原则,对上市公司收购过程中的信息披露进行比较细致的规定,明确控股股东和收购人对上市公司及其他股东负有诚信义务,不得通过上市公司收购损害被收购公司及其他股东的合法权益。
2.尽快建立累积投票制度
  所谓累积投票制,就是每一名股东所持有的选票数等于它所持有的股份数乘以待选股东的名额数。股东可以将其所有选票都投给一名董事候选人,也可以将选票分别投给多名候选人。累积投票制的意义在于:通过这种制度,中小股东可以集中选举力量,使一名甚至几名候选人当选董事。待选董事名额越多,支持至少一名董事当选所需的票数就越少。显然,累积投票制在我国上市公司股权高度集中的情况下为中小股东集中力量选出自己满意的代言人提供了很大的可能性。当然,这里需要众多的中小股东能团结一致,而达成这种一致的成本可能相当高。虽然我国《上市公司治理准则》已经提出股权集中度达到一定比例的公司“应该”实行累积投票制,但是这只作为一个参考,不能强制实行。因此,我国非常有必要借鉴国外的累积投票制度,在《公司法》修改中把累积投票制规定为强制性适用。
3.强制要约收购
强制要约收购是指当收购方持股比例达到法定数额时,强制其向目标公司同类股票的全体股东发出公开收购要约的法律制度。在上市公司股权日益分散的今天,收购方一般只要取得目标公司20%到30%的股份就能控制目标公司。收购方不但可以依据公司章程向目标公司自由选派高级管理人员,还可以对目标公司的日常经营管理做出决定。这使得目标公司的中小股东处于任人支配的地位,失去了经营管理的权利。因此,各国证券法律都规定了强制要约收购制度。我国《证券法》也规定如果一方已取得一个公司30%以上有表决权的股份,该方必须向该公司的其余股东发出全面收购的要约。
4.规范股权托管和公司托管
部分上市公司控股股东通过与收购人签订协议或者其他方式,违反法定程序,借“股权托管”或者“公司托管”之名将其所持股份的表决权先行转移给收购人,导致收购人在未成为上市公司股东之前,已经通过控制相关股份的表决权而实际控制上市公司。这种情况下,控股股东不依法履行其控股股东职责,而收购人虽然实际控制上市公司,但是不承担控股股东的责任,上市公司的经营管理处于极不确定的状态,为收购人恶意侵害上市公司和其他股东权益提供了方便。这种行为违反了《公司法》、《上市公司收购管理办法》及《上市公司治理准则》等关于上市公司收购的有关规定。 为此,中国证监会于2004年1月7日发布了《关于规范上市公司实际控制权转移行为有关问题的通知》,要求上市公司控股股东在转移控制权时不得损害股东的共同利益,不得通过所谓的“股权托管”、“公司托管”等方式,违反法定程序、规避法律义务,变相转让上市公司控制权。
5.禁止董事的不当行为
为防止董事损害股东利益,董事会在接到收购要约后,应当聘请独立财务顾问,就该要约是否公平及合理一事,向董事会提供意见,该意见及有关理由,还有董事会就是否接纳该要约而提出的建议,都要向目标公司的股东公开。这种针对董事的阳光方案可以防止董事通过黑箱操作损害中小股东的利益。
6.赋予中小股东承诺撤回权
一般来说,承诺不得撤回,否则要承担违约责任。由于被收购公司的中小股东处于弱者地位,在整个收购要约有效期内,或收购要约成为无条件之前,中小股东即便先已承诺出售其所持的目标公司股票,仍有权撤销该承诺。
7.按比例平均分配
如果只是部分收购,当目标公司的股东承诺出售的股票数量超过并购方拟收购的数量时,并购方应依同一比例从每位承诺股东手里购买。这种方式可以避免并购方只与大股东联系,而忽视中小股东的利益。
8.公开要约,平等对待每一位股东
并购方向目标公司所有股东发出的并购要约中的每一项条件,都平等地使用于同类股权的每一个股东,真正做到同股同权。
9.完善股东会委托书征求制度
股东会是公司的最高决策机构,出席股东会并表达意见是股东的基本权利。从理论上说,股东出于自身利益考虑,一般愿意参加股东会并希望自己的意志能够影响公司的政策。但实际上,股份公司股东人数众多且散居各地,这在客观上给股东会的召集带来了一定的困难。而且,一般的中小股东个人力量有限,集体行动也存在相当困难。再加上中小股东大多有“搭便车”的心理,也不愿出席股东会。在公司(尤其是上市公司)许多股东不出席股东会的情况下,为避免股东会流会,公司的经营者常要求不能亲自出席的股东,通过出具授权委托书,委托他人代为出席股东会;而不能或不愿出席会议的股东,也希望能够由代理人行使其表决权,藉以维护自身合法权益。基于这种现实,委托书的使用成为必然。
目前,中国有关委托书的相关法规有:(1 )《股份有限公司规范意见》第41条第一款规定:“股东有权出席或委托代理人出席股东会并行使表决权”;(2)《公司法》第108条规定:“股东可委托代理人出席股东会,代理人应当向公司提交股东授权委托书,并在授权范围内行使表决权”;(3)《股票发行与交易管理暂行条例》第65 条规定:“股票持有人可以授权他人代理行使同意权或者股票权。但是,任何人在征集二十五人以上的同意权或者投票权时,应当遵守证监会有关信息披露和作出报告的规定”。但是,以上规定还是过于笼统,缺乏操作性,有待立法机关进一步明确和完善。
10.建立股东表决权排除制度
  所谓股东表决权排除制度,也称为表决权回避制度,指当某一股东与股东大会讨论的决议事项有特别的利害关系式,该股东或其代理人均不得就其持有的股份形式表决的制度。
  确立表决权排除制度实际上是对利害关系和控股股东表决权的限制和剥夺,因为有条件、有机会进行关联交易或者在交易中有利害关系的十有八九是大股东。这样就相对地扩大了小股东的表决权,在客观上保护了公司和小股东的利益。
  我国《公司法》第61条规定:“董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外,不得同本公司订立合同或者进行交易。”但是没有规定股东表决权排除制度。而在实务中,除了公司章程有相关禁止外,利害关系股东均正常参加股东大会,并对与其有利害关系的决议按“一股一权”原则享有同等的投票权。这种状况变相地鼓励控股股东从与公司的交易中获利,因为他们既可以决定交易的内容也可以批准交易的行为。针对这种情况,中国证监会在2000年5月18日修订的《上市公司股东大会规范意见》第34条规定:“股东大会就关联交易进行表决时,涉及关联交易的各股东应当回避表决。上述股东所持表决权不应计入出席股东大会有表决权的股份总额。”这实际上确立了关联交易股东表决权排除制度。但是,该条规定只是针对关联交易。至于在上市公司收购中是否适用股东表决权排除制度,有待立法的完善。
11.完善中小股东的诉权
一方面要修改完善中小股东诉讼的原有法律规定,赋予股东对董事、经理直接诉讼,另一方面还应该确立股东代表诉讼。
12.不断完善上市公司的治理结构
主要是通过减持部分国有股,提升社会资本的持股比例,形成相互制衡的法人治理结构,来强化对国有大股东的制约。这是解决上市公司并购中的中小股东利益保护的最根本的办法。



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中华人民共和国同南斯拉夫联盟共和国联合公报

中国 南斯拉夫联盟


中华人民共和国同南斯拉夫联盟共和国联合公报


  应南斯拉夫联盟共和国外交部长戈兰·斯维拉诺维奇的邀请,中华人民共和国外交部长唐家璇于二000年十二月二日至四日对南斯拉夫联盟共和国进行正式访问。
  
  南斯拉夫联盟共和国外交部长戈兰·斯维拉诺维奇同中华人民共和国外交部长唐家璇进行了坦率和内容丰富的会谈。
  
  南斯拉夫联盟共和国总统沃伊斯拉夫·科什图尼察、总理佐兰·日日奇、副总理米洛柳布·拉布斯分别会见了唐家璇外长并与其进行了内容丰富的交谈。
  
  双方就双边关系、地区形势和共同关心的国际问题深入交换了意见。南方向中方通报了南国内局势的最新发展。会谈在相互理解与信任的气氛中进行。双方对访问取得的成果表示满意。
  
  唐家璇外长转达了江泽民主席对科什图尼察总统的亲切问候,并以江泽民主席的名义邀请科什图尼察总统明年访华。科什图尼察总统愉快地接受了邀请。访问的具体时间将通过外交途径商定。
  
  中南双方一致认为,各国人民根据本国国情与需要自主选择发展道路的权利应得到尊重,社会制度和价值观念的差异不应成为国与国关系顺利发展的障碍。中南两国和两国人民之间有着传统的友好合作关系。继续保持和发展双方各领域的平等互利合作符合两国和两国人民的根本利益,也有助于本地区及世界的和平与稳定。双方愿遵循《联合国宪章》的宗旨和原则以及公认的国际法原则和国际关系准则,在互相尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处等原则基础上,继续发展两国在政治、经济、文化、教育、科技等领域的全面友好合作关系。
  
  南斯拉夫方面充分重视中华人民共和国在国际事务中发挥的重要作用,高度赞赏中华人民共和国作为安理会常任理事国在维护世界,包括东南欧地区的和平与稳定中做出的积极贡献。南斯拉夫方面重申了自己在台湾问题上的立场并再次强调,世界上只有一个中国。台湾是中国领土不可分割的一部分,中华人民共和国政府是中国的唯一合法政府。南斯拉夫联盟共和国不与台湾建立官方关系和进行官方往来,不支持台湾加入只有主权国家才能加入的国际组织。
  
  中国方面认为,南斯拉夫是东南欧地区和平及维护地区稳定、促进地区合作的重要因素。中国方面赞赏南斯拉夫方面为维护国家稳定所做的努力,充分理解并尊重南斯拉夫作为欧洲国家积极致力于融入欧洲一体化进程的政策。中国方面将继续支持南斯拉夫完全重返国际社会,呼吁有关各方尽快无条件解除对南制裁。
  
  中国方面重申支持尊重南斯拉夫联盟共和国的主权和领土完整,要求切实执行联合国安理会第1244号决议,以保障科索沃地区各民族的完全平等、财产和个人安全及利益,确保难民和流离失所者尽快安全和无阻碍地重返家园。作为安理会常任理事国,中国将继续为科索沃问题在安理会第1244号决议基础上得到公正、持久的解决做出自己的积极努力。
  
  南斯拉夫方面感谢中国方面在南最困难的时候向南人民提供的人道主义援助和经济帮助。双方确认将继续执行相互间有关经济合作的各项协议,确保协议的顺利执行。中方将继续鼓励中方企业积极参与南斯拉夫的经济重建。南斯拉夫方面将为中方企业参与南的经济重建提供便利。双方将根据市场经济的原则,鼓励企业、公司间开展各种形式的互利合作和经贸往来,并致力于共同开发第三国市场。双方鼓励本国公民到对方国家开展各种经贸活动,并将为双方公民的往来提供便利。
  
  双方将采取措施进一步扩大两国在科学、技术、文化、教育、体育、生态环境保护、卫生等领域的友好合作关系。
  
  双方认为,地方政府间的往来有助于推动两国总体关系的发展。双方特别鼓励中国的黑龙江省同南斯拉夫的塞尔维亚共和国、中国的贵州省同南斯拉夫的黑山共和国及北京市同贝尔格莱德市等地方间继续开展各种友好合作关系。
  
  双方将在打击有组织犯罪、偷渡和国际恐怖主义等方面加强合作。
  
  中国政府决定向南斯拉夫政府提供价值2000万元人民币的无偿援助。
  
  本公报于二000年十二月三日在贝尔格莱德签署,一式两份,每份均用中文和塞尔维亚文写成,两种文本同等作准。


    中华人民共和国代表 南斯拉夫联盟共和国代表

     唐家璇 (签字) 戈兰·斯维拉诺维奇(签字)

经济法基本原则层次论

胡元聪
(西南政法大学,重庆400031)

摘 要:经济法基本原则是我国经济法总论中一个十分重要的理论问题,它对经济法的理论构建与实践运作具有重要的意义和价值。本文整体上以“干预说”提出的“七原则说”为基础,试图从工具性基本原则与目的性基本原则两个层次去探讨这七大原则之间的逻辑关系:工具性的基本原则表现在适度干预原则与适度自由原则两个方面,适度干预原则又以社会本位为前提、经济公平为目标;适度自由原则又以经济民主为前提,经济效益为目标;而目的性基本原则则是可持续发展原则。
关键词:经济法;基本原则;工具性基本原则;目的性基本原则;可持续发展
一、引言
美国法学家弗里德曼在其著作《法律制度》中指出:“原则是超级规则,是制造其他规则的规则,换句话说,是规则模式或模型。… …‘原则’起标准作用,即是人们用来衡量比它次要的规则的价值或效力的规则。‘原则’还有一个意思是指归纳出的抽象东西。从这个意义上说,原则是总结许多更小的具体规则的广泛的和一般的规则。” [1]。 在英语中原则的对应词是principle,其主要词义是指根源、起因、假设、原理、定律,根本的,本原的或一般的真理,并为其他真理所凭借等等。“原则”一词在法律中有其特殊的含义,根据英国《科林法律词典》,“原则”是指“基本点或一般规则( basic point or general rule )” [2];美国《布莱克法律词典》将“原则”解释为“法律的基本性的公理或原理;为其他(指法律)构成基础或根源的全面的规则或原理( a fundamental truth or doctrine,as of law;a comprehensive rule or doctrine which furnish a basis or origin for others )” [3]从上述考证可以看出,“原则”在法律中是指构成法律基础和根源的总的或根本性的规则或原理。
不同的法律部门在规范社会关系中具有不同的价值取向,因此存在着各具特色的基本原则,而笔者认为:经济法的基本原则就是蕴涵在经济法规中,具有普遍意义的指导思想和原则,他必须反映经济法的本质属性,具备明确的准则性和导向性,体现和反映经济法体系中所有的法律、法规的本质,并对经济立法、经济执法、经济司法、和经济守法具有指导意义和规范价值。对于经济法基本原则的认识,经济法学者们基于不同的理念阐释构建出各自不同的观点,主要有:“平衡说”主张经济法的基本原则,即维护社会总体效益兼顾各方经济利益;[4] 而“协调说”主要认为包括三原则,即平衡协调原则、维护公平竞争原则以及责、权、利相统一的原则;[5] 最具代表性的观点是“干预说”认为包括七原则:即资源优化配置原则、国家适度干预原则、社会本位原则、经济民主原则、经济公平原则、经济效益原则、可持续发展原则。[6]
上述观点从不同侧面反映了经济法的基本原则属性,而笔者更赞同李昌麒教授的“七原则说”,但是,笔者认为在分析经济法基本原则时,如果没有对这些基本原则按照一定的标准来进行分层解释,从而可能影响人们对经济法基本原则的认识和把握,因为毕竟这些基本原则并不是居于同一层次或者属于同一位阶。本文在赞成“七原则说” ①的基础上,借用“工具” 与“目的”将基本原则划分为“工具性基本原则” 与“目的性基本原则”。
二、经济法基本原则之层次关系
(一)工具、手段与目的的一般解释
根据《辞海》,工具是指:① “泛指从事劳动、生产所使用的器具。②比喻用以达到目的的事物。”[7]手段是指:“为达到某种目的而采取的方法和措施” [8]。目的是指“人在行动之前根据需要在观念上为自己设计的要达到的目标和结果” [9]。根据《中国大百科全书》,手段是指“实现目的的方法、途径,是在有目的的对象性活动中介于主体和客体之间的一切中介的总和,尤指实现目的的工具和运用工具的操作方式”。目的是指“活动主体在观念上事先建立的活动的未来结果,他必须通过主体运用手段改造客体的对象性活动来实现”。[10] 从概念中可以看出,手段的外延要比工具的外延大,手段不仅包括工具,还包括运用工具的操作方式、方法、途径等,亚里士多德认为,“手段中其中有些是活动,有些是工具”;马克思主义也认为,“在生产过程中劳动工具是实际用来达到某种目的的手段”。
在马克思主义产生以前,哲学上关于目的与手段的观点就已经很多,亚里士多德认为,目的是活动“所追求的那个东西”,亦即“一件事之所以做的缘由”。手段是所有通过别的东西的作用而使目的实现的“居间步骤”。他强调达到目的必须借助手段,而使用手段又是为了达到某个目的,他认为自然界里也存在目的和手段的关系,导致了目的论。康德和黑格尔也讨论了手段与目的的关系问题,特别是黑格尔做了专门的论述。他肯定了目的要有客观的前提,目的的意义在于“扬弃”这种前提。但是目的对客观的扬弃最初是主观的,他所要求建立的客体是也只是一种观念性的本身并不实在的东西,因此目的最初是主观的。他还论述了人为了自己的需要,为了征服自然界对象而发明工具的意义,并认为发明和利用工具是“理性的技巧”,但是这种“技巧”最终服务于征服世界的目的中。
马克思主义关于目的与手段的观点是建立在辩证唯物主义的基础上,他认为目的是“为实现人在思维中对活动的结果,即活动所要创造的未来对象的主观观念形式的建立”。但是他不是人的头脑中自生的,而是客观世界所产生的,是以客观世界为前提的。同时,他还受一定社会历史条件的制约。他认为手段是“人在提出目的和实现目的之间存在的中介”,是人的实践能力和认识能力的实现,又是人类实践能力和认识能力程度的标志。马克思主义认为目的与手段是对立统一的关系。他认为人们提出目的和实现目的,依赖于一定的手段,手段是提出能实现的目的的现实条件,又是保证目的得以实现的现实力量。人们创造和使用手段是为了实现一定的目的。在生产过程中,劳动工具是实际用来达到某种目的的手段。在具备了一些手段的基础上,人们根据需要提出目的,为实现目的而奋斗;目的又推动、促使人们去创造新的手段;新的手段又引起新的需要,人们又提出新的目的。手段与目的相互制约,互相推动,构成了人类有目的的创造活动史。同时他认为目的与手段在一定条件下可以互相转化。
(二)经济法的工具性基本原则与目的性基本原则
从“工具性” 与“目的性”的价值角度对经济法基本原则进行考察,我们可以把经济法的基本原则界分为两类:“工具性基本原则”与“目的性基本原则”。工具性基本原则,体现经济法的“初级”或者“短期”的价值理念,是经济法为实现其目的性基本原则应具备的基本属性或前提,具体表现在适度干预原则与适度自由原则两个方面。作为目的性基本原则的可持续发展原则居于主导地位,反映经济法所追求的最终的社会理想,他统率、整合着经济法的动态运作,反映出经济济法的本质特征。二者实质体现工具与目的关系:即通过适度干预与适度自由实现经济和社会的可持续发展。反之,经济法要实现其目的性基本原则,必须依靠工具性基本原则的支持与具体实施,工具性基本原则无疑是目的性基本原则的手段与实现方式。
关于经济法基本原则的层次关系,可以图式如下:











在工具性的基本原则中,他包括——第一层次——适度干预原则与适度自由原则,适度干预原则又包括——第二层次——社会本位原则、经济公平原则;适度自由原则又包括——第二层次——经济民主原则、经济效益原则。在工具性基本原则中,各原则之地位表现在:适度干预是以社会本位为前提,以经济公平为目标;而适度自由的前提是经济民主,目标是经济效益。当然,适度干预也会带来经济效益,适度自由也会带来经济公平,但是笔者以为,适度干预更加强调或者直接指向经济公平,适度自由更加强调或者直接指向经济效益。因为,如果没有国家的适度干预,虽然还是可能有效益,但是却带来不公平,如自由资本主义时期。如果没有适度自由,虽然还是可能有公平,但是却带来无效益;如我国高度计划经济时代。
作为工具性基本原则的目标——经济公平原则与经济效益原则——同时也是可持续发展原则的前提。经济公平与经济效益分别是适度干预与适度自由的目标,然而对于可持续发展来说,他们仅仅是“初级”、“短期”的目标,具有工具属性,只有可持续发展才是经济法所追求的终极目标。此时,“初级”、“短期”的目标又转化实现终极目标的工具,因为目的与工具在一定条件下可以互相转化,“在一定的阶段或一定的范围,人们可以把某种工具的创造当作目的,而某个已经实现了的目的又可以成为实现另一个目的的工具。”[11]这里的可持续发展原则与工具性基本原则内部的目标原则——经济效益与经济公平——密切相关但是却属于不同的层次:
从时间上看:工具性基本原则内部的目标原则——经济效益与经济公平——仅仅是代内的效益与公平。而可持续发展原则,是要求当代经济效益与后代经济效益、当代发展公平与代际发展公平相统一的一项基本准则。他要求不损害后代人满足需求的能力,以求得时间维度上代际间的公平。这里的经济公平原则要求当代人在满足自己需求的同时,还应保护环境,提高对自然资源和文化资源的利用能力。这里的经济效益原则不仅仅是要求代内经济的效益、而且包含代际的经济效益;从空间上看:工具性基本原则内部的目标原则——经济效益与经济公平——仅仅是某一国、某一地区的经济效益与经济公平。而可持续发展原则要求个体与整体的经济效益与经济公平、此地区与彼地区经济效益与经济公平。可持续发展原则要求缩小地区发展的差距,促进区域之间的平衡发展,以求得空间维度上同代人的公平,而且是整个地球的,当今全人类的经济效益与经济公平;从是否可以量化看:经济公平与经济效益是从定点、定时出发追求经济公平与经济效益,其中经济效益是可以量化的,如在分配中就可以看出是否体现了经济公平与经济效益。而可持续发展原则是不可以量化的。他是从一维的时间角度、三维的空间角度出发,从整个时间、整个空间的角度出发追求公平与效益,是一种更高层次的经济公平与经济效益,因此量化比较困难。
总之,经济公平原则与经济效益原则是可持续发展原则的前提,可持续发展原则又是经济公平与经济效益的目标。只有当经济增长率达到和保持一定的水平,才有可能不断消除贫困,人民的生活水平才能逐步提高,并且提供必要的能力和条件,实现更高层次的经济公平与经济效益从而又为可持续发展打下基础,二者就是这样来支持可持续发展。可持续发展原则相对于经济法工具性原则来说,是一种高位原则,体现了它的更高的层次性。可持续发展原则对经济法的实践产生了相当广泛、全面和实在的影响,极大地影响着经济法律行为的实际运作。
依照此路径去研究,经济法所蕴含并实现的基本原则是一个由多层次原则构成的有机系统,体现着目的与工具的统一。通过此种分类的优点是:我们可以初步构建出体系化的、具有层次性的经济法的基本原则,对经济立法、经济执法、经济司法、和经济守法具有指导意义和实用价值。
三、经济法基本原则之个别解释
(一)作为工具性基本原则的适度干预与适度自由原则
适度干预②是指国家在经济自主和国家统制的边界条件或临界点上所作的一种介入状态[12]。适度自由是指国家或经济自治团体要符合市场机制自身的运作规律,不可压制市场经济主体之经济自主性与创造性。 这里的“适度”是一个高度抽象的、弹性的标准,适度干预是要求国家干预但是又要适度,强调国家对市场的限制,即国家相对于市场的主体地位。而适度自由要求自由但又要适度,强调国家对市场的尊重,即市场相对于国家的非附属地位。
适度干预作为经济法的一项基本原则,贯穿于经济法的立法、执法和司法全过程。在立法上强调适度干预,就是要在规则的制定上尽量平衡国家和市场二者的关系,充分发挥他们各自的功效,实现“有形之手”与“无形之手”的有机结合。而在执法、司法中体现适度干预原则,则是要求国家在进行干预时,应当准确地行使自由裁量权,并保障权力行使的合规律性与合目的性,进而充分调动和激发市场经济主体之积极性与创造性,促进社会资源的优化配置。
适度自由原则首先要求,国家在进行干预时,经济法应当为国家干预自由裁量权之行使建构一种限制性的规则框架,使自由裁量权的行使合乎正当性,从而保证市场的主导性和政府权利的自由裁量性。毕竟市场经济是一种以市场为导向以及作为资源配置主要工具的经济体制,因而它十分强调经济主体之自主性。其次,国家在进行干预时,切不可压制市场经济主体积极性和创造性的发挥。市场失灵固然存在,“政府失灵”也屡见不鲜,国家干预切不可压制和抹煞市场经济主体的经济自主性与竞争的自由性。毕竟市场之所以是资源配置的基础性力量,根本原因在于其借助利益机制,可以充分调动和激发市场经济主体的积极性和创造性。
俄罗斯总统普京在推行经济体制改革过程中,一直认为,“在确定国家调控体系的规模和机制时,应遵循这样的原则:‘需要国家调控的地方,就要有国家调控;需要自由的地方,就要有自由。’”[13]干预与自由都有一定的界限,干预边界之外就是自由,自由边界之外需要国家干预。就象一台天平,为了使两边达到平衡,必须不断调整二者的范围,如何调整就体现在适度二字上。要想更深层次研究适度干预与适度自由就得进一步研究适度干预与适度自由的前提与目标:
1、适度干预的前提与目标
首先,适度干预的前提是社会本位。法的本位思想是指体现在这个法律部门中的解决社会矛盾的基本立场。国家作为超乎社会的力量,其任务决定了其权利的不同分配,这种分配的结果,就产生了不同的法律部门,调整社会经济关系的法律部门的本位思想可以分为三种即:“国家本位”,“个体本位”,“社会本位”。 [14] 社会本位直接以社会公共利益为价值目标。经济法的社会本位性就是指经济法立足于社会整体,以维护社会公共利益为价值目标。社会公共利益具有整体性的特点,又不能简单的理解为个人利益的相加或等同于国家利益,它们之间也不是没有矛盾。在有的情况下,如果从国家利益出发,就会妨碍社会公共利益。比如扩大积累、增加货币发行、加重赋税等,可能暂时对国家有利,但是,却对社会公共利益有损。”[15] 这表明社会本位与国家本位是有区别的,它是“社会公众从社会生活的角度出发,为维护社会正常秩序、正常活动而提出的愿望和需要。” [16]正是国家要从社会本位出发去维护社会公共利益,所以要进行一定的干预,它于是构成了适度干预的前提。
其次,适度干预的目标是经济公平。适度干预的目标就是从社会本位出发达到真正的经济公平。“公平是法的价值目标,更是经济法的价值目标,经济公平最基本的含义是指任何一个法律关系的主体,在以一定的物质利益为目标的活动中,都能够在同等的法律条件下,实现建立在价值规律基础上的利益平衡。”[17] 经济公平具有丰富的内涵,包括交易公平和形式公平,分配公平和实质公平。在以契约关系为经济联系基本纽带的市场经济体制中,经济公平主要体现为交易公平,[18] 而在这四种公平中,最主要的还是体现在分配公平和实质公平。经济法超越民法界限而发展起来,它较之民法更注重实质的公平。分配公平一方面要求社会财富和收入的分配要保证每个人有平等的权利,能有条件发挥自己的潜能。但另一方面社会财富和收入的分配,应该在与人们的能力、贡献相平衡的基础上承认有一定差距,但差距要有一定的度——即不能引起人们的不满,社会的不安,在顾及差别对待产生激励带来的效率的同时,兼顾公平稳定带来的效率。实质公平是经济公平的要旨,不是特权分配,而是一种利益调整,是对不平衡利益关系的调整,达到结果的公平,真正的公平。
2、适度自由的前提与目标
首先,适度自由的前提是经济民主。要实现适度的自由,必须保证民主,因为,只有以真正的经济民主为前提,才有真正的经济自由。凯恩斯经济理论强调国家对经济的全面干预,曾经在北美和西欧二战后经济恢复中得到各发达国家的认可,发挥了重要的作用。但自从70年代开始凯恩斯主义遭到了广泛的批评。供给学派正是在抨击凯恩斯主义的浪潮中诞生的,它主张削弱国家干预,重视市场自发调节机制,迎合了回归自由主义的思潮。总之,这种态势体现出一种弹性变化:反对国家干预(亚当.斯密)→宣扬国家干预(李斯特)→鼓吹国家干预(凯恩斯)→削弱国家干预(供给学派)。“市场主体有权以各种形式参与政府过程。而政府过程反映市场需求以及市场主体参与政府过程是经济法中经济民主原则的基本内容所在,由于单纯干预论强调政府干预的单向性,故无法内含经济民主的理念。”[19]因此,削弱国家干预的实质是经济的民主,从而为适度自由提供了前提。
其次,适度自由的目标是经济效益。适度自由的目标是什么?那就是要实现经济法所追求的比经济公平更高的经济效益。这里的经济效益,已经提升到社会效益和环境效益的高度,同时也包含眼前效益和长远效益、局部效益和整体效益间的平衡,符合了社会的可持续发展的需要。在经济法中,处理好政府的有效干预和市场主体的充分自主权的关系;赋予市场主体广泛的法律权利并为他们实现自己的权利扫清障碍;转换经营机制,充分发挥企业的主动性和积极性;培养统一、开放、竞争、有序市场体系,为市场主体提供自由发挥的活动舞台,从而实现经济法上的经济效益。因为现代市场经济的顺利发展,既需要市场自发调节这只“无形之手”,也需要国家调节这只“有形之手”,保障这两只手成功运作的适度干预和适度自由是现代市场经济所必须的,而适度自由比适度干预更强调经济效益的目标。
(二)作为目的性基本原则的可持续发展原则
1987年联合国42届大会通过了由瑞典前首相布伦兰特夫人主持的《我们共同未来》的决议,正式提出了可持续发展的定义,即“可持续发展是既满足当代人需要,又不损害后代人满足其自身需要能力的发展”。
可持续发展之所以成为经济法最终的价值目标,是由经济法的本质和特征所决定的,并与经济法追求的实质公平与整体效率直接相关。一方面,从经济法的公平原则来看,要实现经济公平就得以可持续发展作为目标。可持续发展的公平观不仅表现在代内公平即满足当代人的需要,而且也应该表现在代际公平即不削弱子孙后代满足其需要之能力的发展。由于自然、社会资源的有限性,经济法必须对其进行合理的分配和保护,既防止部分人拥有资源过多造成浪费,又保证大部分人拥有足够量的资源能维持其基本生存,同时只有对现有资源进行合理分配才能保证后代人对资源的使用。用可持续发展的观点看,当今世界由法律维护的不公平现象相当多,主要表现为:时间上,历史发展上的不公平(时间生态序不公平),如代际间的不公平;空间上,地域发展上的不公平,如一些地区和行政区享有政治的、经济的、政策的种种特权,而另一些地区和行政区却受到种种歧视、压制或限制;社会制度上的不公平,包括体制、阶层、行业间的不公平及部门行业内部的不公平;法律政策方面的不公平,包括政策制定和实施、法律制定和实施方面的不公平。导致最终的发展获利(结果)不公平;这些都将对经济法过去赖以存在的公平观产生冲击,必然要求建立符合可持续发展需要的公平观。