论资产并购中被收购公司的股东权和债权人利益的保护

臧恩富


关键词： 资产并购 股东投票权，异议股东退股权、事实合并、继承者责任


摘要：界定资产并购，并将其与公司正常经营过程中的其他资产处置区分开来，是保护被收购公司股东权和债权人利益的基础。被收购公司股东权主要是投票权和退股权。被收购公司债权人利益的保护主要是如何防止被收购公司逃债低价出售资产和确定资产收购公司不承担被收购公司债务的例外情况。

一、什么是资产并购？（资产并购的界定及其与公司正常经营过程其他资产处分行为的区别）

我国现行公司法中没有资产并购这个专业词汇，一些部门规章和地方性法规中已有明确使用“资产并购”这一概念的情况，但只将其规定为一个公司购买另一个公司的资产并运营该资产或规定为一个公司为获得另一个公司的经营权而购买其资产的投资行为。[1] 、[2]、[3]由于规定的不够具体明确，无法将资产并购与公司正常经营过程中的其他资产处分明确区分开来。

资产并购作为公司并购中的一种主要形式，是指一个公司（收购公司purchasing company, acquirer , 实施并购的公司）为了取得另一个公司（被收购公司target company, 目标公司或标的公司）的经营控制权而进行的资产受让。具体分为以现金为对价受让目标公司的资产和以股份为对价受让目标公司资产两种形式。资产并购与公司经营过程中的其他资产买卖（以下简称普通资产买卖）的主要区别如下：

1、 资产并购中收购公司所购买的资产是一种营业性资产；而普通资产买卖的标的物可以是卖方公司的任何资产，不限定为营业性资产。

2、 收购公司购买被收购公司（目标公司）资产的目的是获得被收购公司的经营控制权；而普通的资产买卖不以取得卖方公司经营控制权为目的。这一点是资产并购区别于普通资产买卖的核心问题之一。为取得被收购公司的经营控制权，资产并购中的资产是指被收购公司的主要财产、重大财产而非一般性的财产。

3、 资产并购涉及到被收购公司的经营，属于被收购公司的一种重大变动，因此立法涉及是如何保护被收购公司股东尤其是少数异议股东的利益的问题（如赋予股东投票权及少数异议股东退股权），而普通资产买卖只要公司卖方公司董事会甚至公司经理同意即可，卖方公司股东无投票权，更不存在赋予少数异议股东退股权的问题。


4、 资产并购涉及公司经营权的集中，重大资产并购行为受反垄断法的调整。而普通资产买卖则不受反垄断法的调整。

二、资产并购的法律后果及立法保护被收购公司股东权和债权人利益的必要性

一个公司的经营是以其全部无形资产和有形资产为基础的，如果一个公司将其经营所必需的主要财产、重大资产、全部资产或实质性全部资产都出卖给另一个公司，其结果将导致卖方公司的经营权移转给买方公司，所以资产并购的法律后果与公司合并及公司股权并购的法律后果仅从公司经营权转移的角度说，有时是完全一样的。所以，资产并购被视为公司经营过程中的一种重大变动，这种重大变动可能会违背被收购公司股东的投资意愿甚至损害被收购公司股东的利益，因此各国立法一般均将资产并购区别于公司普通资产买卖而给予被收购公司股东的权益以特殊保护，如赋予被收购公司股东投票决策权（voting rights）及少数异议股东的退股权（minority dissent shareholder’s rights）（又称为估价权appraisal rights）。同时资产并购行为实施后，被收购公司往往只剩下收购公司所支付的对价款项，如果被收购公司以非正常低价出售资产或将流动性强的资产转让收益隐匿，则很容易损害该公司债权人的利益，尤其是若被收购公司在资产并购实施后就被解散，则解散后才对被收购公司享有债权的债权人（如因被收购公司出售瑕疵产品而在该公司解散后才受到损害的受害人），往往面临讨债无门的尴尬处境，所以如何保护被收购公司债权人的利益，也是立法仍考虑的一个重要问题。

三、资产并购中被收购公司的股东权的保护

资产并购中股东权的保护包括收购公司股东权的保护和被收购公司股东权的保护，收购公司的股东一般只有在该公司因资产并购需要修改公司章程或因支付资产并购对价需发行新股时，收购公司的股东才有投票权，此外收购公司的股东没有投票权，更没有少数异议股东的退股权。立法保护的重点是被收购公司的股东权。如上所述被收购公司的股东权保护主要是赋予被收购公司股东投票权和少数异议股东的退股权，此外还有被收购公司的董事及高级管理人员在资产并购中要对该公司股东履行忠实和善管义务。

（一）、被收购公司股东的投票权和退股权。

我国现行公司法虽然没有使用资产并购这一专业词汇，但在第75条和第105、122条三条中分别规定了有限责任公司转让主要财产和股份有限公司购买、出售重大资产时股东所享有的权利。该规定可以被视为我国公司法对于资产并购所设定的准据法。但我国公司法关于有限责任公司资产并购的相关规定存在一定的立法缺陷，试分析如下：

1、 对如何认定有限责任公司的“主要财产”缺乏具体明确量化的标准。

我国公司法规定：有限责任公司对外转让主要财产的（即作为资产并购中的被收购公司时），该公司的股东有投票权，并且少数异议股东有退股权。但由于我国公司法对于有限责任公司的“主要财产”没有作出明确的量化的可操作性的界定，使得有限责任公司对外转让财产的数量或质量达到何种程度，该公司股东才享有法定的投票权和少数异议股东的退股权这一重要问题存在争议和不确定性。［４］一种观点认为：如何界定有限责任公司的主要财产以及如何划分有限责任公司股东会与董事会的职权，应该由公司股东通过公司章程自行规定，法律并不禁止有限责任公司股东通过意思自治的方式加以自行明确。我国公司法的现行规定是赋予有限责任公司股东更大的自治的权利。另一种观点认为：应该以成文法的形式明确界定有限责任公司主要财产的内涵和外延，理由是有限责任公司少数异议股东的退股权是一种法定权利，而非股东通过章程自行决定的意定权利。如果允许公司股东通过章程自行界定公司主要财产，无异议于扩大了股东退股权的范围。笔者同意第二种观点。对于何为有责任公司的主要财产，笔者建议参照我国公司法及证监会的相关规定中关于股份有限公司的重大资产的规定和美国公司法中关于实质性全部财产（substantially all assets）的规定尽早以立法的形式加以明确，以便使有限责任公司少数异议股东的退股权更法定、更具可操作性，减少当事人的诉讼争议。

股份有限公司的重大资产是指超过该公司资产总额30%的资产，或总额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表总资产的比例达50％以上的资产，或净额（资产扣除所承担的负债）占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表净资产的比例达50％以上的资产，或在最近一个会计年度所产生的主营业务收入占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表主营业务收入的比例达50％以上的资产。（上市公司在12个月内连续对同一或相关资产分次购买、出售、置换的，以其累计数计算购买、出售、置换的数额）。[5]

美国资产并购意义上的资产是用全部资产或实质性全部资产（sales of all or substantially all the assets of a corporation）的概念进行表述的。其中对于所出售的资产是否构成实质性全部资产，依据1999年修订的模范商事公司法§12.02（a）的规定，以资产并购后，被收购资产的公司是否已明显无继续经营活动为判断标准。（whether the corporation is left without a “significant continuing business activity”.）如果被收购资产的公司所留存的经营活动至少代表其全部资产的25%并且代表税后营业所得的25%或者收入的25%，则不构成实质性全部资产，被收购公司股东无投票或退股权。[6]

2、对有限责任公司股东对于资产并购（转让主要财产）的投票权规定得不够明确

我国公司法虽然规定了有责任公司的少数异议股东对于股东会决议出售公司主要财产有退股权，但是在公司法明确列明的有限责任公司股东会的法定权利中，并没有明确股东会对于公司转让主要财产的投票权（见公司法第三十八条）。这样，如果有限责任公司出售主要财产不召开股东会时如何处理，在现行公司法中找不到明确的答案。建议在有限责任公司股东会职权中明确增加规定股东会对公司转让主要财产有投票权[7]。同时建议应对股东会决议的议事方式和表决程序作出进一步明确的规定，比如应由代表股东投票权的三分之二以上通过？还是代表股东投票权的二分之一以上通过？还是出席会议的股东所持表决权三分之二以上通过还是二分之一以上通过？笔者的意见是：被并购公司是有限责任公司的，资产并购协议应由代表股东投票权的三分之二以上通过（即与公司合并中股东享有的投票权相同）。


山西省人民政府


山西省建设项目国家安全事项管理规定

山西省人民政府令第１７３号

　　《山西省建设项目国家安全事项管理规定》已经２００４年３月１８日省人民政府第２０次常务会议通过，现予公布，自２００４年４月２０日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　省长　张宝顺
　　　　　　　　　　　　　　　　　二００四年三月二十五日

　　第一条　为维护国家安全和利益，规范建设项目国家安全事项管理，根据《中华人民共和国国家安全法》等法律、法规的规定，结合本省实际，制定本规定。
　　第二条　本规定所称建设项目，是指本省行政区域内能供外国人、境外人员及其组织居住、工作（生产）或者经常活动的新建、改建、扩建的建设项目和已建成投入使用的场所。
　　第三条　各级国家安全机关是建设项目国家安全事项管理工作的主管机关，负责本行政区域内的建设项目国家安全事项管理工作。
　　第四条　县级以上人民政府的发展计划、国土资源、建设、规划、外经贸、房地产管理、工商行政管理、旅游管理、广播电视、通信管理等部门，在各自的职权范围内，应当协助、配合国家安全机关共同做好建设项目国家安全事项管理工作。
　　第五条　各级国家安全机关负责审查以下建设项目：
　　（一）国际机场、出入境口岸、车站、邮政枢纽和电信枢纽；
　　（二）法律、法规及有关规定应当进行国家安全事项审查的其他建设项目。
　　第六条　建设项目国家安全事项管理工作的内容：
　　（一）涉及国家安全事项建设项目的立项、选址审查和竣工验收；
　　（二）建设项目内部通信系统查验和境外卫星地面接收设施的技术审核；
　　（三）法律、法规及有关规定应当进行国家安全事项管理的其他内容。
　　第七条　在下列机关、单位和重要设施周边新建、改建、扩建的建设项目，应当符合国家规定的限制距离：
　　（一）省、市（地）重要国家机关和涉密机关；
　　（二）国家重点科研院所、军工生产单位、重要通讯枢纽；
　　（三）军事禁区、军事管理区。
　　第八条　凡属新建、改建、扩建的涉及国家安全事项的建设项目，建设单位在申请立项和选址时，应当向国家安全机关申报，经审查批准后，方可到相关部门办理有关手续。
　　第九条　国家安全机关对建设项目提出采取技术防范措施要求的，建设项目单位应当将其作为建设项目的组成部分，纳入项目预算，统一规划、设计、施工。
　　建设项目竣工后，建设项目单位应当向国家安全机关申报验收。
　　第十条　任何单位和个人将房屋、建筑物和场地出售、出租、赠与外国人、境外人员及其机构、组织的，应当先向国家安全机关申报，经审查批准后，方可到相关部门办理有关手续。
　　第十一条　国家安全机关受理涉及国家安全事项的建设项目立项、选址、验收申报，应当自收到申报材料之日起３个工作日内作出审查、验收决定。因情况特殊需要延长时间，不能在规定时间内完成的，应当向申报单位说明情况，最多可以延长至５个工作日。
　　第十二条　宾馆、饭店（招待所）、写字楼、公寓、别墅、度假村等场所，应当为国家安全机关履行职责提供便利条件。
　　第十三条　建设项目的使用单位及有关人员应当在国家安全机关的指导下，建立维护国家安全的责任制，落实国家安全机关提出的措施要求。
　　第十四条　违反本规定第八条、第九条、第十条、第十二条规定的，国家安全机关可以责令其改正或者依法给予行政处罚。
　　第十五条　对故意阻碍国家安全机关依照本规定执行公务的单位或者个人，国家安全机关可以视情节轻重，依法追究其责任。
　　第十六条　建设项目的建设单位或者使用单位及有关人员对国家安全机关的行政审查或者行政处罚决定不服的，可以依法向上一级国家安全机关申请行政复议，或者向人民法院提起行政诉讼。逾期不履行行政处罚决定，又不申请行政复议或者提起行政诉讼的，国家安全机关可以依法强制执行。
　　第十七条　国家安全机关应当保守建设项目和场所的所有人或者经营管理人的商业秘密，维护其合法权益。
　　第十八条　国家安全机关工作人员在执行公务中，有玩忽职守、徇私舞弊的，由主管机关依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
　　第十九条　本规定自２００４年４月２０日起施行。