执行中对第三人无过错的理论和实践认识


在《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已支付部分或全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部坐并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”此规定并未起到真正的突破，严格原则的突破，并未起到规范作用。现行我国社会还存在许多诸如此类情况。我国对于不动产登记制度的设计一般采取德国式的登记生效主义，通常规定非经管理部门登记，物权不发生变动。而在2004年颁布的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释[2004]15号，下称《查封规定》）中，出于对第三人合法权益的保护目的，对此原则进行了一定的突破。
一、《查封规定》和十七条的理论渊源
理论上，首先应当在于不动产物权登记制度的基本理论。不动产登记，系指将不动产物权变动的事实登载于特定国家机关簿册上的行为。当今大至三种：
1、登记对抗要件主义。这种制度在登记方法上与登记要件主义基本相同，所不同的是登记在当事人之间不具有绝对的效力，但对第三人来说登记是与其对抗的要件。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》对此有所突破，将合同效力与物权转移相互脱离。王利明教授主持起草的《物权法草案》第六条规定，不动产物权的设立、转移、变更和消灭，依法应当公示的，必须经登记公示。梁慧星教授主持起草的《物权法草案》第二十四条同样规定，设定、转移不动产物权的，受让人自登记时取得指定的物权。第二十五条规定，变更不动产物权的，知心朋友纳入登记。登记生效主义是非常明显的。值得注意的是，非依法律行为发生的物权变动，即理论上所称的不动产原始取得，其物权无需进行公示登记，就可以直接发生特权效力，但就其特权的转移仍应采取德国的“限制主义”，如果权利取得人不处分取得物，法律并不强制其进行登记和交付，但不经登记和交付，权利取得人不得处分取得物。因此可以认为不经登记和交付，所有权人的权利是不完整的。
2、登记要件主义。登记要件主义认为房地产权利的转移和设定在登记之前只体现为债权的存在，在登记之后才能认为是完成产权的转移或权利的设定，未经登记房地产交易的权利受让方只难得到债权的保护而不能得到物权的保护。在德国采有“物权形式主义”方式，认为当事人有关物权设定、转移、变更或消灭的合意构成物权行为，但仅此不能发生物权变动的效果，还必须要以登记作为生效要件，故使登记成为物权变动效力发生的根据。此时物权登记就具有决定不动产物权能否按当事人意愿发生变动的意义，因而也就具有强烈的权利宣示价值。从一定意义上讲，这成为形式主义登记所具有的归重要的作用。
3、托伦斯登记制度。也称为地券交付主义，是英美法中的主要做法。这种做法原则上采用任意登记主义，也强调登记对房地产权利的转移或设定具有绝对效力，某一笔土地一旦申请过第一次登记，此后的有关交易即进行强制登记，否则不发生物权变动的效力，但是它在登记方式上与登记要件主义略有不同。所以权利人持有的权利证书实际上就是登记簿的副本，共内容与登记簿的相应部分完全一致。此后有关的不动产再进行次日地，当事人间另做成让与证书，与权利证书一起交给登记机关。登记机关经平均审查后在登记簿上记载权利的转移，并对受让人交付新权利证书，或在原权利证书上记载权利的变化情况，从而使第三人能够从权利证书上清楚地得知有关不动产的当前权利状况。
（二）法律物权与事实物权的曲异
一般来说，登记物权与实际物权应当是一致的，登记物权就是该物这寂存在的真正物权，该物权人对物的支配符合客观事实。但是，在物权变动的过程中，由于各种原因，也会出现登记物权与实际物权不相吻合的情况。在这种情况下，只要权利人对标的物的支配构成有效的特权法律关系，虽然权利人对物的支配没有动产登记或都动产的占有表现出来，但只要有证据表明权利人有合法的依据可以决定物的最终归属，就应当保护该权利人，即有必要引入法律物权与事实物权的概念予以区别。所谓法律物权，是指权利正确性通过法定公示方式予以推定的物权。包括不动产登记簿上记载的不动产物权和占有表现的动产物权。不动产物权也称为登记物权。对于与法律物权分离的真正物权以，即称事实物权，在事实物权中，当事人具有真实的进行物体能变动的意思表示，但表现该意谓的形式不是典型的不动产登记或者动产交付形式，而是其他的形式，只要该形式为法律所允许，物权出让人虽然具有法律物权人的名义，但物权取得人得到的是与法律物权有同等意义的事实物权，即准法律物权。《查封规定》第十七条关于“第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理产权过户登记手续的，如果第三人对此没有过错”的规定，即属此种情况。在此时，不动产以房产为例）交易双方当事人均以其履约行为明确表示转移房产所有权的合意，仅因客观情况而暂时没有进行登记公示，房产买受人即已取得了该房产的准法律物权，我们也称其拥有“物权期待权”或“登记请求权”，为保护其对交易房产的物权期待权，再将该房产作为被执行人的财产采取强制措施成为不当。
二、“第三人对此没有过错”的内涵
（一）对“第三人对此没有过错”的解析
《查封规定》第十七条：“第三人对此没有过错……”这里的“对此”，应当理解为“未办理过户登记手续”，那末“如由于登记部门的原因或者其他非第三人所能控制的原因”，而第三人在交易行为中是否有违约行为或是否尽了一般注意义务，则不在此条规定的语意之内，且属对当事人双方交易行为的效力认定，超出了执行程序审查的范围。如在执行过程中发现被执行人与第三人的交易行为违反法律规定，亦不能迳行确认行为的效力，而仅能告知相关权利人提起确权诉讼。过错责任原则是我国侵权行为法通用的一般归责原则。这里引入“过错”，用以判断第三人在办理房产过户登记事项中的主观心理状态，其问题是容易与善意取得制度中的“过错”相混淆。
（二）执行中的情况分析
因第三人之外的原因导致未及时办理过户登记手续的情形，在实践中一般可以归纳为两类：
一是因房产出卖人的原因或他人干扰而未按规定提出过户申请。《城市房屋权属登记管理办法》第十七条规定：“因房屋买卖、交换、赠与、继承、转让、分割、合并、裁决等原因致使其权属发生转移的，当事人应当自事实发生之日起90日内申请转移登记。申请转移登记，权利人应当提交房屋权属证书以及相关的合同、协议、证明等文件。”逾期提出申请的情形相对简单，人民法院可以责令当事人在期限内向房产登记申请，并视情况实施。在实践中，常常出现作为原所有权人的被执行人种种原因而下落不明，或拒不提交有关证明文件，致使交易房产的权属转移长期不能核准登记的情形。此时被执行人未按其与第三人间的房产交易合同适当履行房产的交付义务，系违约行为。第三人应要求其继续履行，或向人民法院提起诉讼，因合同尚未履行完毕，亦可主张出卖人欺诈，对交易合同行使撤销权，而无法直接主张对交易房产的所有权。在这种情况下，交易房产的所有权可能加深其不确定状态，未必明显必将归于第三人，人民法院裁定解除对该房产的查封措施虽然看似保护了第三人的权益，另一方面，对债权人的权利却存在不利因素。如有他人干扰，则属侵权行为，产生债权法上的侵权责任，与此情形相类似。如有其他客观原因导致当事人不能按期提出过户申请，则应依据《城市房屋权属登记管理办法》第二十二条的规定申请暂缓登记，否则不能认定其没有过错。
二是当事人已向房产登记部门提出了转移登记申请，但由于登记部门的原因，未进行过户登记，应当认为该房产为第三人所有，人民法院应解除对该房产的查封。此处的规定与同年2月10日下发的《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）第九条有所表述，该条规定：“对国土资源、房地产管理部门已经爱理被执行人转让土地使用权、房屋的过户登记申请，尚未核准登记的，人民法院可以查封，已核准登记的，不得进行查封。”可见该条采严格的登记主义，对管理部门理过户登记的房产，无论第三人是否有过错，均认定为所有权尚未发生转移，人民法院可以执行。自《查封规定》施行后，该条自然即被取代，但从中可以看出我们对登记效力的制度选择有瞻顾的问题。另一方面，我国《土地登记规则》第六条：“土地登记依照下列程序进行：（一）土地登记申请；（二）地籍调查；（三）权属审核；（四）注册登记；（五）颁发或者更换土地证书。”《城市房地产管理法》第六十条也强调房地产权属登记须经土地管理部门“核实”。此外，对于其他不动产权利变动的情况，《土地登记规则》第二十七条至第三十条也分别规定了权利人须持有关合同和证明交易真实性的其他文件申请登记。可见，我国现行不动产登记反败为胜要用的是实质审查主义。如此，房产登记部门审查时间常会超过《城市房屋权属登记办法》中规定的受理登记后的30日，且有经审查作出不予登记决定的情况。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第九条的规定，在过户登记作出之前，房产的所有权仍归原所有人，而在房产登记部门审查期间，人民法院对此房产失去控制，如出现被执行人恶意撤回过户申请，或在房产登记部门作出不予登记决定后即对房产进行二重买卖，则债权人与第三人均有遭受损失的危险。
三、对《查封规定》第十七条的浅识
以上述，个人认为，《查封规定》第十七条关于“第三人对此没有过错”的规定语意非真确，在实践中不好把握，所以“人民法院不得查封、扣押、冻结”的处理原则过于简明，有忽视债权人利益保护的潜在问题，可对此规定进行修正。为切实保护各方当事人的合法权益，可将确认第三人准物权的情形予以明确规定，为 “第三人已经支付全部价款并实际占有，并已向登记管理部门申请过户登记，但尚未办理过户登记手续的”，即可排队因被执行人违约或他人侵权而导致的交易房产所有权不明的问题。同时，可考虑在此条件下适用预查封登记制度，规定人民法院可以对该财产进行予查封。登记管理部门决定不予办理过户手续的，予查封登记自动转为查封登记；办理登记过日元手续后，预查封自动解除。这不但符合设计预查封制度，为尚未公示和具有物权期待权的房地产提供控制性措施，避免人民法院对应予执行财产丧失控制权的立法目的，控制方式相对灵活，对第三人的权利并无过多限制和损害。而且执行中有同感的也非一、二。
北安市人民法院 杨亚新

中国人民建设银行


关于计提贷款呆帐准备金和核销呆帐损失会计处理的通知
中国人民建设银行



建设银行各省、自治区、直辖市分行，计划单列市分行，深圳、成都、南京市分行：
根据财政部“关于国家专业银行呆帐准备金的暂行规定”和总行（88）建总办字第32号通知，我行利用信贷资金发放的贷款（包括外汇贷款），从1988年起，每年年初按各类贷款余额的一定比例计提呆帐准备金，经审查批准核销贷款呆帐损失。兹将有关会计处理手续通知如下
：
一、1988年应提贷款呆帐准备金，按1987年决算资金平衡表各类应提呆帐准备金贷款的年末余额计提。不得多提、重提。计提时应编制“计提呆帐准备金计算表”（以下简称计算表，格式由各行自定）一份，经会计主管审查签章后，作为记帐凭证附件。
二、贷款呆帐准备金分别由建设银行总行和省、自治区、直辖市、计划单列市分行（以下简称分行）及地（市）分、支行分别计提。省分行、总行只计提本行直接发放的贷款部分。
县支行以下行处（以下简称县以下）经办的贷款应提的呆帐准备金，由所在地（市）分、支行统一管理。具体做法，可由地（市）分、支行根据县以下行处资金平衡表集中计提，也可由县以下行处自行按规定计提，但需将计提的准备金上划地（市）分、支行集中管理（应增填一份计算
表，随划款凭证寄管辖行）。
三、应计提贷款呆帐准备金的贷款科目划分
（一）属于应提呆帐准备金的企业流动资金贷款包括下列会计科目：建安企业流动资金贷款、土地开发商品房贷款、基建物资供销企业贷款、对外承包工程企业贷款、其他企业流动资金贷款、基建结算贷款、工业企业流动资金贷款、国拨流动资金转贷款和其他贷款中属于流动资金性质
贷款部分等。
（二）属于应提呆帐准备金的固定资产贷款包括下列会计科目：建行基建贷款、财政贴息贷款、中央（地方）基建设备储备贷款、更新改造贷款、特种贷款、中央（地方）基建临时贷款、住宅储蓄贷款和其他贷款中属于固定资产性质贷款部分等。
外汇贷款，也分别按两类科目分别计提，但不单独建立呆帐准备金，由各行根据决算日外汇牌价折算成人民币提取，统一核算。
以上贷款科目今后如有调整，则以调整后的科目为准。
四、提取呆帐资金的帐务处理
（一）提取呆帐准备金时，按规定的计算方法和比例计算应提数额，填制特种转帐收、付记帐凭证各一联（注明计提呆帐准备金字样）办理转帐，“计算表”作付方记帐凭证附件。会计分录：
付：营业外支出 贷款呆帐准备金支出户
收： 贷款呆帐准备金 准备金户
贷款呆帐
（二）县以下行处自提贷款呆帐准备金的，应填制特种转帐收、付凭证和联行往来凭证（或有关凭证），将提取的准备金上划地（市）分支行。转帐时会计分录：
付：营业外支出 贷款呆帐准备金支出户
收：联行往帐 ××行往帐户
或：××往来 ××往来户
预提的各类贷款呆帐准备金，当年如有结余可结转下年继续使用，次年年初应根据上年决算资金平衡表各类应提呆帐准备金的年末贷款余额，重新计算应提取数。如上年结转数少于应提取数部分应予补提；上年结转数大于应提取数部分应冲减贷款呆帐准备金。冲减呆帐准备金时会计分
录：
付：贷款呆帐准备金 贷款呆帐准备金户
收：营业外支出 贷款呆帐准备金支出户
五、核销呆帐损失的帐务处理
当年呆帐损失的核销，必须严格按照规定的批准程序、权限审批。由贷款业务部门填制“核销呆帐损失申报表”，经行长组织信贷、会计、审计部门进行审查签署意见，报中央企业财政驻厂员机构审查同意。会计部门据以办理核销呆帐损失手续。
（一）根据批准的核销呆帐损失申报表，分别本金和利息，编制收、付方记帐凭证，办理转帐，会计分录：
付：贷款呆帐准备金 贷款呆帐准备金户
收：××贷款 ××单位贷款户
记贷款帐时，应冲减发放贷款累计，不作收回贷款累计处理。
有应收未收挂帐利息的，在确实无法收息时，应同时填制凭证冲销。会计分录：

付：待转营业收入 ××户
收：建行基建贷款挂帐利息 ××单位户
或：应收贷款利息 应收贷款利息户
（二）县以下行处经办的贷款，由于呆帐准备金集中地（市）行管理，经批准核销的呆帐损失，其呆帐准备金由其地（市）分、支行拨付，经办行据以冲销贷款。
1．地（市）分、支行根据批准的申报表，填制联行往来收款凭证（或有关凭证）和特种转帐收、付凭证（在凭证上注明“核销呆帐准备金”字样），转帐时会计分录：
付：贷款呆帐准备金 贷款呆帐准备金户
收：联行往帐 ××行往帐户
或：××往来 ××往来户
2．经办行收到后办理转帐时会计分录：
付：联行来帐 ××行来帐户
或：××往来 ××往来户
收：××贷款 ××单位贷款户
（三）以后年度收回的已核销的呆帐贷款，应按收回的贷款金额冲减已核销的呆帐贷款，增加呆帐准备金，会计部门根据收款凭证办理转帐。会计分录：
付：××科目 ××户
收：贷款呆帐准备金 贷款呆帐准备金户
县以下经办行，收回的已核销的呆帐贷款，填制联行往来收款凭证（或有关凭证）和特种转帐收、付凭证（注明收回呆帐单位及原由），将收回的贷款金额上划地（市）分、支行，冲减已核销的呆帐损失，增加呆帐准备金。
1．经办行会计分录：
付：××科目
收： 联行往帐 ××行往帐户
或： ××往来 ××往来户
2．地（市）分、支行收到上划凭证后，经审查无误后转帐。会计分录：
付：联行往来 ××行来帐户
或：××往来 ××往来户
收：贷款呆帐准备金 贷款呆帐准备金户
以上请即转知所属认真执行。各行在执行中的问题，希随时报告总行。



1988年9月14日