商业银行论中的贷款风险及其防范/李纯贵

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 15:50:39   浏览:8703   来源:法律资料网
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商业银行论中的贷款风险及其防范

李纯贵 赵玉宝
安徽财贸学院法学研究所


摘要:金融是现代经济的核心,随着市场经济的不断发展,他已广泛渗透社会经济生活的诸多方面,金融的发展、高效和稳健运作已成为国民经济持续、快速、健康发展的基本条件,但是从司法实践来看,近年来,金融纠纷和金融犯罪不仅数量上日趋上升,而且种类也在增多,形形色色金融纠纷和金融犯罪的出现,在很大程度上妨碍了金融的发展,如何及时解决各类金融纠纷,化解各种隐患,增强金融机构和抗御金融风险的能力,成为实践中亟需解决的问题。
关键字:商业银行(Commerical Bank)贷款(loan)风险(risk)防范(avert)


一、 商业银行概述
(一) 商业银行的概念及其法律地位
1. 商业银行的概念
商业银行英译为(Commericd Bank)是指提供金融中介和交易服务机构,以经营工商业存放款为主要业务,并以利润为其主要经营目标。在整个金融体系中,只有商业银行能够吸收使用支票的活期存款,发放中长期贷款,并由此创造存款贷币 ,因而,商业银行是金融体系主体。
2. 商业银行和法律地位
我国从《商业银行法》第2条规定:“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款,发放贷款,办理结算等业务的企业法人”,该条规定明确了我国商业银行的法律定义和法律地位。
1) 商业银行是企业法人,企业法人是从事生产、经营以获取利润,创造社会财富,扩大社会积累为目的,实行独立核算的法人,商业银行属于金融企业,因而被赋予了企业法人的资格和地位。
2) 商业银行是依照《公司法》和《商业银行法》设立的企业法人。
商业银行作为法人,自然应当具备法人的条件,其中之一就是依法设立。
商业银行作为现代金融企业,其组织形式法律规定为有限责任公司和股份有限公司,因而其设立应依照《公司法》来进行。
3) 商业银行是吸收公众存款,发放贷款,办理结算等业务的企业法人。
商业银行所从事的业务主要有吸收资金来源的业务,运用资金的业务和以代理人身份办理委托事项,从中收取手续费的业务,这三类分别被称为负债业务、资产业务和中间业务。目前,我国商业银行最典型,最主要是负债业务,资产业务和中间业务分别是吸收公众存款发放贷款和办理结算。这样就明确了商业银行的主要业务范围,从而将商业银行与其他金融企业,非金融机构区分开来。
(二) 商业银行的资产业务及贷款投放
商业银行的经营业务具有广泛性、综合性,一般分为资产业务,负债业务和其他业务三种,其中前两种为信用业务,后一种为非信用业务。
资产业务是指商业银行将集中的资金加以运用的业务,商业银行从吸收资金铁成本与发放贷款利息收入,投资收益的差额中获取收入,形成银行利润。资产业务是商业银行获取收入的主要途径,主要通过银行贷款,办理票据贴现和买卖政府的债券等方式进行。
1. 发放短期、中期和长期贷款
贷款业务是商业银行最重要的资产业务,贷款收入也是商业银行收入的最主要来源。贷款按期限可分为活期贷款、定期贷款和透支三类,定期贷款又可分为短期贷款(1年以下),中期贷款(1-5年)和长期贷款(5年以上)三类。
2. 办理票据贴现
票据贴现是指票据持有者将未到期的票据交与银行,银行按票据面额扣除贴现利息后付现款给票据持有人的行为,属于商业银行的一种短期放款。可贴现的票据有银行承兑汇票、商业承兑汇票、政府债券等。
3. 买卖政府债券
买卖政府债券是银行证券投资业务的一部分。银行证券投资是指银行为增强资产的收益性和流动性把资金投放可有价证券的经济行为,又称银行投资业务。它是商业银行仅次于贷款的一项重要资产业务。也是银行收入的重要来源之一,政府债券风险小、期限较短、收益固定,变现能力强,因而买卖政府债券是商业银行的一项重要业务,他有利于保持资产流动性提高银行收益,也为中央银行实施间接宏观调控创造了条件。
为了保障信贷资产的效益性、安全性和流动性,商业银行发放贷款必须与借款人签订借款合同,借款合同只有全面履行,才能实现商业银行的经营目标。
1. 签订借款合同,贷款的最后审批后,由信贷员通知借款单位签订借款合同,贷款经分行“贷款审批委员会”评审批准后,由经办人负债按照贷款资产风险管理的有关规定,与借款人签订《抵押借款合同》或《担保借款合同》按分期还款计划分主借发放贷款。
2. 填制借据、借款合同签订后,借款单位依据合同填写借据,加盖借款单位银行预留而鉴,由信贷员,支行营业部主任审查借款单位印鉴、金额、利率、用途是否与合同一致。
(三)投资(Invesgate)与(risk)风险的关系
对于所有的投资者(Investgator)来说,理想的投资(Invesgate)目标却是相同的,即在最短的时间内,以最小的风险(risk)获得最大的收益(benefioiary)。
在金融市场上存在四种风险与收商组合而成的投资机会:1.低风险与高收益;2.高风险与低收益;3.低风险与低收益;4.高风险与高收益,(如图)所示 Y
风险  

 
0 收益 X
显然,第一种情况几乎不存在,因为这是投资者人人期望之所在,即便有这种机会,投资者必趋之若鹜,价格也会上升,收益也会相对降低.第二类几乎不会涉足.所以在金融市场上,基本上只有两种投资机会供投资者选择低风险与低收益,高风险与高收益,高风险与高收益.对于投资者来说,要获得高收益,就必须承受高风险,高收益必然伴随有高风险.担反过来说,若投资者承担了高风险,却不一定能确保高收益,因为高风险的含意本身就是不确定,高风险的结果可能是高收益,也可能是低收益,甚至可能是高损失,收益是以风险为低价的,同样,要使投资者心甘情愿地承担一份风险,必须以一定的收益为回报或补偿,风险越大,补偿也应该越高.所以风险是以收益为报酬的,它们成正比地相互交换,风险与收益的关系可以用下面式子来表示:
收益率=无风险利率+风险补偿
二、 贷款的风险及种类
(一) 贷款风险的概念
风险源于事物的不确定性,是一种损失或收益的机会。风险就是“未来的收益的不确定性程度”,风险是“损失发生的不确定性”。贷款风险即是商业银行在提供金融中介和交易服务中损失发生不确定性,即在债权已届请偿期而无法收回本息的一种可能性。
(二) 贷款风险的种类
贷款风险是商业银行在具经营过程中由于各种不确定的因素,使实际收益和预期收益发生一定的偏差,从而蒙受损失和获得额外收益的机会或可能,它包括两个方面,其一为损失风险,其二为收益风险。在这里我们主要是讨论贷款风险的防范,即损失风险的防范。商业银行贷款风险的防范,主要又是不良贷款的防范。根据国际惯例按照风险程度将贷款划分为五种不同的档次:(1)正常(2)关注(3)次级(4)可疑(5)损失。后三种为不良贷款,其主要的表现形式有以下几种。
(1)不能还贷:
不能还贷指商业银行在贷款款项拨出后,在采取所有可能的法律措施和一切必要的法律程序之后其本息仍然无法收回或只能收回极少的一部分。不能还贷款大多是因关系贷款或政府性指令拔款或工作人员违规放款造成的,是最严重的不良贷款,往往是银行款项拔出时就注定呆帐的贷款,应坚决予以杜决。
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福建省人民政府办公厅关于印发《福建省退休职工管理委员会工作规定》的通知

福建省人民政府


福建省人民政府办公厅关于印发《福建省退休职工管理委员会工作规定》的通知
福建省人民政府


通知
各地区行政公署,各市、县(区)人民政府,省直各单位:
为进一步规范和促进我省退管服务工作,省退管委在原《福建省退休职工管理委员会工作暂行规定》和《福建省退休职工管理服务工作试行办法》的基础上,修改制定了《福建省退休职工管理委员会工作规定》,经省政府同意,现将《福建省退休职工管理委员会工作规定》印发给你们
,请遵照执行。

福建省退休职工管理委员会工作规定

第一章 总 则
第一条 为加强企业退休职工管理服务工作,根据《中华人民共和国宪法》和有关法律的规定,制定本规定。
第二条 企业退休职工管理服务工作的宗旨是:以党的基本理论、基本路线、基本方针为指导,认真贯彻党中央、国务院有关老龄事业和退管服务工作的方针、政策,围绕实现老有所养、老有所医、老有所为、老有所学、老有所乐的目标,做到精心管理、热忱服务、保障生活,使退休
职工在安度晚年的同时,继续在改革开放和两个文明建设中发挥积极作用。

第二章 组 织
第三条 按照“政群结合”、“专群结合”、“条块结合”的原则,在同级党委、政府领导下,省、地(市)、县(市、区)成立由工会、劳动、财政、体改委、经贸委、民政、卫生、人事、老龄、老干、社会保险、人民保险等部门负责人和退休职工代表组成的退休职工管理委员会(
以下简称“退管会”)。其组成人员经同级政府批准公布。
退管会下设办公室,挂靠同级总工会,负责日常工作。
第四条 各地可在退休职工比较集中的风景点、街道、乡镇成立区域性退管组织,发挥退休职工积极分子作用,实行自我管理、自我服务、自我教育。
第五条 各产业和业务主管部门,根据本产业、系统退休职工情况,建立退休职工管理机构,负责指导协调本产业、系统基层单位退休职工管理服务工作。
第六条 各企业单位,凡退休职工25人以上,成立退管会,25人以下成立退管小组,并根据需要设立工作机构、配备人员,或指定专人负责日常工作。
第七条 建立退休职工代表会议制度。省退休职工代表会议每五年召开一次;市、县退休职工代表会议每三年召开一次;基层单位退休职工代表会议每年召开一次。各级退管会全体委员会议,每年召开一至二次。
第八条 各级退管会的职能是:管理、服务、维护、教育、协调。

第三章 任 务
第九条 省、地(市)、县(市、区)退管会的任务:
(一)贯彻执行党中央和国务院有关老龄事业和退管工作的方针、政策、依法维护退休职工的合法权益。
(二)协助政府主管部门,促进企业深化养老保险制度改革,不断完善社会保障体系,保障退休职工基本生活。
(三)协助党委、政府做好宣传教育工作,弘扬中华民族尊老、爱老、养老传统美德,表彰好人好事。
(四)指导基层退管组织开展退管服务各项工作和兴办各种为退休职工服务的事业,建立健全各种必要的管理规章制度。促进兴办为退休职工服务的各项福利事业。
(五)加强调查研究工作,反映退休职工的呼声和要求,及时总结交流搞好养老保险和退管服务工作的经验,开展退管理论研究。
(六)组织退休职工参加力所能及的工作,继续为两个文明建设做出贡献。
(七)组织退休职工学习政治、文化和科学知识,开展延年益寿、增进身心健康的文娱活动,丰富文化生活。
(八)研究解决退管服务工作中的新情况、新问题,及时向党委、政府汇报工作情况和问题。
第十条 基层退管组织的任务:
(一)贯彻落实党和政府有关退管服务工作的方针、政策,协助企业搞好养老保险和补充养老保险,保障退休职工的基本生活。
(二)组织退休职工学习党的路线、方针、政策,自觉遵纪守法,维护社会稳定,关心下一代,保持工人阶级本色。
(三)依法维护退休职工合法权益,努力为退休职工办实事排忧解难。办好退休职工互助补充保险的互助互济会,做好退休职工中的孤寡和病残老人帮抚解困工作。
(四)组织退休职工参加力所能及的工作和社会公益活动,发展各种形式的老人事业,组织和倡导退休职工自己动手谋福利。
(五)开辟活动场所,组织各类适合老人特点的学习和文体等活动。
第十一条 各级退管会要切实加强对退休职工管理服务工作的领导,建立和健全退休职工和管理服务组织。

第四章 经 费
第十二条 县以上退管服务经费:
(一)政府拨款。
(二)有关部门拨款。
(三)退管会经办的经济实体和管理费收入。
(四)社会各界赞助。
(五)其他合法途径的经费收入。
第十三条 企业退管服务经费和退休职工福利费,按闽政(1982)59号、闽退管会(1994)7号文件规定办理。
第十四条 各级退休职工管理服务经费主要用于修建活动室,添置活动室的设备、文娱用品、订阅报刊杂志,开展重大活动,组织慰问退休职工,以及退管办的日常开支等。该经费实行专款专用,不得挪作他用;必须严格执行财务管理和报表制度,认真做好年度预、决算,接受各级退
休职工管理委员会监督。

第五章 附 则
第十五条 各地、市、县(区)退管会可结合实际情况,制定实施细则。
第十六条 本规定解释权属于福建省退休职工管理委员会。
第十七条 自公布之起执行,原《福建省退休职工管理服务工作试行办法》和《福建省退休职工管理委员会工作暂行规定》同时停止执行。



1996年6月10日
论宪法原则

秦前红


一、宪法原则的概念与特征
“原则”一词在汉语中的含义 是指说话或行事所依据的法则或标准。在英文中与之对应的词是"Principle",意指一种普遍的真理或行为的基本准则1。在法学中,“原则是指构成法律规则和法律学说基础和本源的综合性、稳定性的原理和准则。”2或者说“是可以作为众多法律规则之基础的综合性、稳定性原理或准则。”3认为法律规范包括法律原则在内,或者提出原则与规则是对法律规范逻辑的划分,这是西方学者首次阐明的。美国法学家德沃金曾对法律原则和法律规范之间的不同作了明确地阐述。他认为:“当法学家们理解或者争论关于法律上的权利和义务的问题的时候,特别是在疑难案件中,当我们与这些概念有关的问题看起来极其尖锐时,他们使用的不是作为规则发挥作用的标准,而是作为原则、政策和其它各种准则而发挥作用的标准。”4
什么是宪法原则,或者宪法的原则有那些?传统的宪法学较少论及作为宪法学基本范畴的宪法原则的内涵及性质,而过多局限于对宪法原则内容的列举。如杰罗姆·巴伦、托马斯在其所著《美国宪法概论》中将美国宪政原则分为两个大的方面,即权利分立与制衡、限权政府与保障人权。5A·W·布莱德赖和K·D·爱汶在他们合着的《宪法和行政法》一书的第一章,专门探讨了宪法的一般原则,包括君主立宪原则、议会至上原则、权力分立和制衡原则、法治原则、责任政府等。美国学者加里·沃塞曼在《美国政治基础》一书中也列举了分权与制衡、联邦制、有限政府和司法审查四项原则,但他们并没有阐明什么是宪法的原则以及宪法原则有什么功用等问题。早期国内宪法学者的论着在探讨宪法原则问题时,也只限于对宪法原则的列举,如许崇德教授主编的《中国宪法》一书就将宪法原则列举为人民主权原则、基本人权原则、法治原则、三权分立原则和议行合一原则等,对与宪法原则性质和作用有关的问题概无涉及。稍后由张庆福教授主编的《宪法学基本理论》似乎也存在同样的缺憾。同时值得注意的一个现象是建国以后所出版的一批比较宪法学的著作,要么避免对宪法原则进行比较,6要么仅对具体的宪法原则进行比较,而对宪法原则的生成机理、作用功能、内涵特征等避而不谈。7近年来,国内宪法学者日益关注对宪法原则的基本理论探讨,并形成了几种有代表性的主张。有的主张宪法基本原则是"宪法学对某一类型的宪法所反映的指导思想、民主制度的特点和作用的概括"以及"某一宪法典或宪制性文件本身所确定的制定、解释和实施该特定宪法的制导方针。" 8有的主张宪法基本原则是"人们在制定和实施宪法过程中必须遵循的最基本的准则,是贯穿立宪和行宪的基本精神。"9有的主张宪法基本原则是"立宪者设计宪法规范时的具体思路和基本规则,它隐藏于宪法规范的字里行间,贯穿设计的始终,是宪法规范的骨架;同时,宪法原则又是宪法的民主价值和民主功能的具体化法则,体现着宪法的价值要求和基本精神,突出地反映着宪法的本质。"10有的主张宪法原则应该是决定"形式宪法"形式和内容的基本价值准则,宪法原则的功能在于"反对特权现象。"11
我们认为宪法原则是体现宪法应然价值取向、统合宪法规则并指导全部行宪过程的依据和准则。12
宪法原则一般具有以下几个特征:
第一,普遍性。从比较宪法学的角度而言,宪法原则的普遍性既指在全球化的过程中,人们为共享人类的法律文化成果,追求文明的共同进步,必须遵守一些具有普适意义的宪治准则,又指它要贯穿于宪政的全过程,是立宪、行宪和护宪都必须遵循的准则。
第二,自享性。宪法原则必须是“宪法”本身所特有的原则,而不是其它法律或政治文件的原则,也不能是某一宪法制度或宪政过程的原则。
第三,终极性。宪法原则是宪法价值的最高体现,也是宪法权威的本源所在。它是判断一切政治行为和普通法律性文件是否合法的最高依据,更是正义的最高尺度。
第四,抽象性。宪法原则是人们对各种宪政现象和宪政实践的形而上的归纳和抽象,它大多蕴含于宪法规范之中,只有少数宪法原则由宪法规范直接予以确认。
依照上述关于宪法原则的界定,本章将主要研究基本人权原则、人民主权原则、法治原则和权力制约原则等四项原则。
二、宪法原则的作用和功能
从语义学的角度而言,“作用”和“功能”两个语词具有显明的意义界分,但从宪政系统论的视角来看,宪法原则的功能和作用不过是宪法原则影响的静态和动态两个层面的体现,因此,为了准确地把握宪法原则的有效性,有必要统一地叙说宪法原则的作用和功能问题。
第一,整合宪法规范和宪法制度。宪法规范是由规则、原则、国策、概念和程序性、技术性规定构成的。13其中宪法原则是宪法规范的核心,是保证宪法规范的内容逻辑统一的关键性要素。同时,由于立宪者主观认识能力的局限性和语言符号天然具有的模糊性,也由于法律规范和社会现实之间永恒的紧张关系等等。这些因素必然会造成不同的宪法规范和宪法制度之间的不和谐甚至冲突,为了解决这种矛盾,只有依靠宪法原则的最高性特征,才能将众多的宪法规范和宪法制度统合成具有内在逻辑关联的统一体。
第二,指引全部宪政过程。宪治的实现既依赖于宪法原则所集中体现的宪法精神得以在具体宪法规则的创制中合理具体化,又依赖于在具体宪法规则和普通法律规则所未能覆载的领域也能实现宪法原则所代表的正义。因此,我们不但要运用宪法原则来弥补宪法规则存在的漏洞,还要以宪法原则来指导宪法的解释,提高宪法规则的普适性和可操作性,更要以宪法原则的抽象性来克服法律规则的僵化性,为人类的变革和进步提供充足的空间。
第三,判断公共权力和政治组织行为的合法性和确当性。在现代民主政体之下,对合法性和正当性的诉求,是公民的最大诉求。任何公共权力都必须有合理来源,然后公共权力的行使都必须满足合法和正当的价值需求,而如何来判断合法和合理,最终必须以宪法原则为依归。

论人民主权原则
秦前红
一、主权理论的历史演变
主权不代表绝对理论逻辑,而是一种历史逻辑,它是特殊的社会、经济条件的产物。在血缘、部落社会,主权是不具有任何意义的概念。古代中国、希腊各城邦内部也不是根据主权的逻辑来组织的。主权秩序需要建立在明确的政治权威和法律权威的框架上。在中世纪,统治者和被统治者都屈从于一种普适性的法律秩序,其统治权既来自于上帝之法,也是上帝之法的反映,教会为封建秩序提供了贯穿始终的组织上和道德上的框架。在封建体系中,内部组织范围和外部组织范围之间,“公共领地”和“私有财产”之间没有明显界限。这种具有多面性、分散性的封建传统政治体系之所以同时能享有权力的高度一致和统一性,并非因为主权权力的存在,而主要在于共同的法律、宗教、社会传统与机制。因此,尽管存在领土上的分隔,但构成世界秩序的单位并未表现出现代主权概念所要求的那种占有性、排他性特征,它们都将自己看作一个世界共同体的地区代表。随着商品经济的发展,出现了独特的具有世俗权威的民族国家,导致了主权的出现,与之相适应的主权理论亦开始发达起来。罗马法的复兴顺应了专制主义国家的需要,顺应了资本主义生产关系在城乡的发展。基督教改革运动与反改革运动以及宗教战争,导致整个欧洲为此起彼伏的宗教与政治动乱所吞没。世俗国家权威的出现似乎成了结束这种动乱的最有效的补救方式,宗教改革本身破坏了教会所有的普遍权力,从而为世俗专制主义奠定了基础。因此,我们可以说主权最早是西方国家的政治语言,是在西方专制主义国家秩序发展起来的,是用来说明国家内部关系和描绘国家之间关系的概念。
近代意义的主权观念学界一般认为为法国人布丹所首倡。布丹认为主权是“统治公民和臣民的不受法律约束的最高权力”。14其主要特点是:主权是不受外来权力限制、不受法律约束的最高权力,也是不受时间限制的永恒权力。布丹的主权概念具有许多不明确性,比如说他认为主权是从属于神法和自然法的,但他并没有回答诸如主权者的意志破坏了法律是否仍然是主权,主权是否要求绝对服从,以及主权与涉及政府性质和形式的基本法律或“法律统治权”相冲突怎么办等问题。在布丹之后,一些思想家如霍布斯、洛克等都对主权思想作出过贡献15
对近代和现代宪政产生重大影响的人民主权思想的集大成者是法国资产阶级启蒙思想家卢梭。卢梭认为国家是社会契约的结果。所有个人同意服从国家意志,政府的统治完全来源于人民的委托。人民通过“公共意志”的表达来完成这种委托,但在委托的过程中,既没有失去自我,也没有失去自由,因为每个成员“尽管将自己与全体结为一起,但仍然可以服从自我,仍然像以前那样自由”。16卢梭从其“公意”的理论基点出发,论证了人民主权的两个基本特性:其一是人民主权的不可分割性。因为主权是公意的具体体现形式,而公意又是人民整体的公共意志,是不能分割的,所以主权当然也不能被分割了。其二是主权的不可转让性。因为主权者是一个集体的生命,它只能由自己来代表自己。如果转让主权就意味着转让意志,而转让意志就是出卖自由、出卖生命,这是主权者所绝对不能容许的。17
卢梭之后的许多思想家依然延续了其围绕主权与国家之间的关系来探讨主权问题的逻辑思路,尽管在侧重点和方法上有相当大的不同,但基本都接受主权作为国家最高统治权力或权威的理念。比如黑格尔主张人民主权与君主主权并存,戴雪主张法律主权与政治主权的融和18,奥斯汀认为主权就是国家的最高强制权力。只有法国的狄骥从社会连带主义的观点出发,否认主权的存在,并主张“我们应当将这些过时的国家人格及主权概念永远由法律里面清除出去”。19
社会主义国家的理论学者秉持马克思主义的信仰,普遍奉行人民主权学说,认为国家的一切权力属于人民,但他们的观点与西方学者的观点有着较大的差异。
第一,两种观点的逻辑立论不同。西方学者的人民主权学说建立在自然法的理论基点上,认为人民主权是社会契约的结果。而社会主义的宪法学者通常认为国家主权是统治阶级(或者)人民所专有的权力,这种权力产生于人民的意志,是人民斗争得来的。
第二,对人民的界定不同。社会主义国家学者更多从实质民主的角度来界定人民的概念,认为人民和国民不是可以相互替代的概念,只有享受民主的主体才是人民,而作为专政的对象被排斥在人民之外。而西方学者所认为的“人民”在形式上就是指社会的全体成员。
第三,西方学者认为人民主权与三权分立并不矛盾,因此他们通常主张以三权分立的政治架构来表现人民主权,以普遍的平等的公民权来体现人民主权。而社会主义国家则以人民代表大会作为实现人民主权的政治体制,并且对人民和公民有着并不完全相同的权利配置和地位安排。
二、人民主权原则的宪法形式体现
(一)宪法序言所体现的人民主权原则
民主制度的建立是宪法产生的政治前提,而资产阶级和无产阶级为了夺民主革命的胜利,都曾经用人民主权学说来吸引和号召广大人民来参加反封建的斗争,并且把这一学说公开以政治宣言的形式昭示天下。如1791年的法国人权宣言和1918年的《被剥削劳动人民权利宣言》就是这种形式的典型代表。法国人权宣言明确宣布:"整个国家主权的本源寄托于国民,任何团体任何个人都不得形使主权所未明白授予的权力。"法国和俄国民主革命获得胜利后,在制定宪法确认胜利成果的过程中,为了突显其制度的民主性和合法性,都将上述政治宣言作为其宪法的序言,使之成为最高法的一个不可分割部分。以后这种体现人民主权原则的模式亦被许多国家在制宪是所效仿。
(二)宪法规范所体现的人民主权原则
用宪法规范来体现人民主权原则一般有两种形式:一是宪法规范直接确认,明确宣布主权属于人民。如法国第五共和国宪法在第一章专门规定主权问题,并在第三条明确规定:“国家主权属于人民,由人民通过其代表和通过公民投票的方法行使国家主权。任何一部分人民或者任何个人都不得擅自行使国家主权。”日本1946年宪法宣布:"兹宣布主权属于国民,并确定本宪法。国政仰赖国民的严肃信托,其权威来自国民,其权力由国民代表行使,其福利由国民享受,这是人类的普遍原理,本宪法即以此原理为根据。凡与此相反的一切宪法、法令及诏敕,我们均予排除。"201947年意大利宪法则规定:主权属于人民,由人民在宪法规定的方式和范围行使之。以上三个国家宪法规范所体现的人民主权原则既有共同性,又有着各自不同的独特性。如日本宪法体现了人民主权与君主主权的并存。因为它一方面宣布主权属于人民,另一方面又规定天皇是日本国的象征,是日本国民统一的象征。法国宪法对人民主权原则的确立则直接来自启蒙思想家的鼓动和宣传,更来自人民主权学说在法国革命中所产生的巨大威力。而意大利宪法对人民主权原则的规定,却更多归于对法国宪法的模仿,同时意大利宪法对实现人民主权形式的具体规定,又体现了人民主权理论的发展。此外,还有些国家在体现人民主权原则方面也有独特之处。比如,委内瑞拉宪法规定:主权交予人民,以选举权通过政权部门来行使。其独特之处在于主张主权不是人民固有的,而只是宪法授予的。埃及宪法规定:主权属于人民,权力来源于人民,人民行使和维护主权:法律主权是国家统治的基础;总统维护人民主权。其独特之处在于将主权的所有和主权的行使结合而论,并把人民主权与法律主权相提并论;总统在维护人民主权方面发挥特有的作用。21二是间接宣布主权属于人民。受1918年苏俄宪法和1936年苏联宪法的影响,一些社会主义国家的宪法多规定一切权力属于人民,或属于工人、农民、士兵和劳动知识分子。比如我国宪法第二条规定,中华人民共和国一切权力属于人民。人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。这种规定虽然没有直接显示人民主权的字样,但体现了人民主权原则,因为中国学者普遍认为"一切权力属于人民"实质上即主权在民。22
有必要进一步说明的是,由于人民主权只是一种逻辑的抽象概括,各国宪法在表现人民主权时,除了把它确定为宪法的原则规范以外,一般还通过对公民权利与自由的规定和有关国家权力配置的规范,来将人民主权更加具体化。
三、人民主权原则的适用和有关问题
尽管现代各国宪法大多数都直接或间接规定了人民主权原则,以满足对政治合法化的诉求和关于权利来源的终极性追问,但人民主权原则法治化的过程就是一个充满争论的过程。
第一,任何权力除了其所有性之外,必定还有一个行使或者操作性的问题,这是权力具有现实有效性的重要要素。人民主权学说强调人民是主权的所有者,并且认为主权是不能分割和不能代表的,至于如何有效来行使主权却语焉不详,这样便使人民主权似乎成了一个永远悬在空中的权力。
第二,人民主权与公民权利之间存在着不和谐。因为人民主权,是从“国民全体”的意义来理解的,人民被作为一个整体的、不可分割的、集体的抽象人格来看待;而公民的权利和自由是从“国民个体”的意义来理解的,它往往与一个个独立的、有血有肉的具体人格相连接。所以,过于强调主权的整体性与绝对性,易使个人的权利淹没在“人民”的大海之中。
第三,现代宪政的精义在于要求“在任何(主权)国家,无论是民主的或其它形式的,都必须有一个人或一群人对行使政治权力负最终责任。”23但人民主权理论把最终判断的权力赋予作为一个“整体的人民”,其结果要么是无人对权力的行使负任何责任,要么会出现个别人或少数人,借用“人民”的名义,而盗取人民的权力或滥用权力。
第四,人民主权理论主张法律权威、领导权威及宪法自身的权威来自作为一个整体的社会,但是在社会现实层面,由于阶级的冲突与阶层的利益分化,权力被肢解的现象突出;在政治制度层面,权力事实上亦被分离为各个不同国家机关的职权,而找不出一个行使权力的最终责任者。在有些国家,非民选的少数法官甚至有权裁断民选国会的行为,有权担任国家与公民冲突的最终仲裁人,这种情况也与人民主权逻辑相悖。
第五,新的国际政治、经济格局,导致在建构合理的国际秩序与坚持国家主权的完整性之间,也充满矛盾和对立。所谓事实上的独立与法律上的独立、相对主权与绝对主权、积极主权与消极主权等理论上的分野,不过是主权复杂性的另一种话语表述。
第六,社会主义国家都从人民主权的理论出发,推演出应以人民代表大会制度作为实现人民主权的基本形式。早期很多宪法学者甚至认为人民代表大会制度在实现民主的范围和效能方面是全面而又全权的、是不受任何限制的。24有的学者认为,根据中国现行宪法第2条之规定,可以合乎逻辑地推论出人民主权不过实际表现为"人大主权"。25法治的要义在于有授权必有控权,任何掌权者行使权力必须恪守权力的界限。中国现行宪法第62条在具体列举了全国人大的14项职权后,还恐挂一漏万,又加上第15项:全国人大行使"应当由最高国家权力机关行使的权力。"这种规定也会导致背离法治的精神。26


1 Bryan A. Garner,BLACK'S LAW DICTIONARY, West Company1996, Page499.
2 陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版,第71页。