电子证据的可采性认定——
打击淫秽色情网站专项行动中的一个法律难题

周成泓

当前我国司法机关正在进行打击淫秽色情网站的专项行动，迄至现今，已经取得了一定的成果。但是，淫秽色情网站违法犯罪活动不仅数量多，而且技术含量高，传播范围广，作案手段隐蔽，逃避打击能力强，在对其进行打击的过程中遇到了一系列的法律难题，其中之一就是电子证据的可采性问题。本文拟对此作一探讨。
我国通说认为，证据具有“三性”，即合法性、关联性和客观性。判断一个证据是否可采，即是审查其是否具有“三性”。由于证据的关联性是指证据同所要证明的案件事实具有联系，它主要是一个事实问题，由法官根据所收集到的证据与案情的关系来进行判断，其规则与一般证据无异。所以下面我们就只讨论电子证据的合法性和客观性。
一、电子证据的合法性
电子证据的合法性是指证据的提取和固定必须符合法定程序，证据的表现形式也必须符合法律规定，它主要体现在其生成、传递、存储和显现等方面。由电子证据的高科技性所决定，它在运行的各个环节都容易对公民的言论自由权、隐私权、反对自我归罪权等基本权利构成侵犯。对于淫秽色情网络犯罪来说，电子证据合法与否是指侦查人员提取、固定证据的方式是否合法。合法的证据当然应当采信，但对于非法证据，世界上绝大多数国家并不一律将其排除。我国刑事诉讼法也只规定了有限的非法证据排除规则，换言之，司法人员对于不具有合法性的证据是否予以排除，要进行利益衡量。凡是其取得环节不合法，且不合法程度足以影响证据客观性的，或者足以影响某一重大权益的，则应当将其予以排除。一般说来，通过非法搜查、扣押方式获得的电子证据，违法行为情节严重的，应当认为其不具有客观性。
搜查是侦查人员为了收集犯罪证据，对可能隐藏犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他相关场所所进行的一种专门调查活动。如果在搜查中发现了可以用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物品和文件，则应当予以扣押。就淫秽色情网站违法犯罪来说，对电子证据的搜查主要是对计算机或计算机系统的虚拟数字空间进行搜查，相应地，扣押就是对虚拟数字空间的数据进行扣押。这就意味着搜查、扣押不仅科技含量高，而且会遇到许多法律问题。我国尚未制定这方面的明确的法律、技术规范，侦查人员搜查、扣押电子证据主要应遵守《刑事诉讼法》关于搜查、扣押的一般规定，以及《公安机关办理刑事案件程序规定》有关扣押电子邮件、电报的规定。
搜查必须严格依照法律规定的程序进行，如必须经过县级以上公安机关负责人批准，必须由两人以上进行，只能在搜查证所载明的搜查范围内进行搜查等。对搜查中发现的电子证据进行扣押也必须按照法定方式进行，同时还必须符合电子技术性要求，例如，应当采用镜像复制的方式尽可能复制更多的电子证据，在扣押计算机硬件时，在移动硬件之前，应将被扣押设备在现场中的相对位置、具体外观等用照相、录像、文字的形式记录下来，在提取电子证据时，应尽量避免直接使用原机器上的操作系统，以免陷入犯罪分子所设置的陷阱，激发特定程序将犯罪证据销毁，等等。
搜查、扣押违反上述规定的，应当立即予以纠正。如果存在下列严重违法情形，则应当将所获得的电子证据予以排除：搜查、扣押主体不合法的、明显超出搜查扣押范围的、搜查、扣押方法严重失误导致整个网络服务器瘫痪或出现数据错误的、或者使用瑕疵软件或有根本缺陷的方法进行搜查、扣押的等等。
二、电子证据的客观性
电子证据的客观性也称为真实性，指电子证据必须是客观存在的物质。电子证据的客观性有着特殊意义。其原因有二：第一，电子证据对计算机及其系统具有很大的依赖性，它的生成、存储、传递、显现都必须借助于计算机才能完成，其间的任何一个差错都可能导致电子信息发生不为人们觉察的改变，人们不能不对其是否真实可靠感到担忧；其次，对电子证据的原件和复制件难以进行区分，究竟是存储在计算机硬件、光盘或软盘中的数据信息，还是显示在计算机显示器上的数据信息，或者计算机的打印输出或其他输出是原件呢？电子证据复制件的真实可靠性又该如何判断呢？
在刑事案件中，解决电子证据客观性的方式主要有证人具结、鉴证与推定三种。
1、由适格证人通过具结方式证明为真实的证据具有客观性
具结是证人向法庭提交的在法律上可用作证据的书面陈述。之所以电子证据可以通过具结的方式证明其客观性，是因为一份电子证据的产生和运作离不开电子专业技术人员，由于他们不仅具备查明电子证据是否属实的专业知识和经验，而且拥有查明电子证据是否属实的机会，故而他们通常是适格的证人，他们作出的具结具有充分的佐证作用，可以用以证明电子证据的客观性。当然，也不是所有的计算机技术人员都是适格证人，他们应当接受资格审查，并在法庭上回答双方当事人的询问。
2、经适格专家鉴定认为未遭修改的电子证据具有客观性
电子数据易被修改，然而由于网络的虚拟性，要识别电子数据是否被修改过，需要借助于计算机法庭科学技术。在一些发达国家中，掌握这门技术的训练有素的专家不仅能够调查各种电子证据，而且能够处理各种技术争议，然后以普通人容易理解的方式向当事人和法庭汇报和解释。我国目前还没有这方面的制度，应当向发达国家学习借鉴。
3、推定电子证据具有客观性的情形
要直接证明电子证据具有客观性是一件十分困难的事情，所以根据计算机系统运行正常而推定电子证据具有客观性是许多国家的做法。例如，加拿大《统一电子证据法》第4条就规定，一旦电子记录系统的完整性得到证明或推定，则该电子记录即属于符合最佳证据规则的记录，因而具有客观性；该法第5条规定，当计算机系统或其他类似设备在所有关键时刻均处于正常运行状态，或者即便不处于正常运行状态，但这并不影响电子记录的完整性时，则可以推定电子记录或存储电子证据的电子系统具有完整性。加拿大的这些规定值得我国借鉴，如果检察官或法官在审查证据时，有充分理由相信计算机系统在运行中的所有关键时刻均处于正常运行状态，则可以推定相关的电子证据具有客观性。

（作者系西南政法大学诉讼法博士研究生）




吉林省吉林市人民政府


吉林市人民政府令

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 第133号

《吉林市集体土地房屋权属登记管理暂行办法》，已经2002年4月27日吉林市人民政府第61次常务会议讨论通过，现予发布，自2002年5月31日起施行。



市长 刚占标

2002年4月30日



吉林市集体土地房屋权属登记管理暂行办法

第一章　总　则

　　第一条　为加强集体土地房屋权属登记管理，规范权属登记行为，保护房地产权利人的合法权益，维护正常的生产秩序，促进经济发展，根据有关法规规定，制定本办法。

　　第二条　吉林市市区集体土地房屋进行权属登记管理，适用本办法。

　　市区指吉林市行政区除外县（市）以外的地区，包括船营、丰满、昌邑、龙潭四个行政区。

　　第三条　吉林市人民政府房地产行政主管部门负责市区集体土地房屋权属登记管理工作，日常工作由其所属集体土地房屋权属登记管理机构负责。

　　规划、土地等有关部门及乡镇人民政府，按各自职责配合作好集体土地房屋权属登记管理工作。

　　第四条　集体土地房屋实行房屋权属登记发证制度。

　　权属证书采用全国统一样式的《房屋所有权证》，由吉林市人民政府统一印制。《房屋所有权证》是权利人依法享有集体土地房屋所有权的唯一合法凭证。

　　第五条　自然人、法人或者其他组织依法取得集体土地房屋，应当向市房地产行政主管部门（以下称登记机关）申请房屋权属登记，领取《房屋所有权证》。

　　市房地产行政主管部门是集体土地《房屋所有权证》的发证机关。

　　第六条　集体土地房屋权属登记，应当遵循产权明晰、房地权属一致的原则。

　　登记机关应政务公开，简化工作程序，提高效率，方便群众。

　　 第二章　房屋权属登记管理

　　第七条　房屋权属登记分为：

　　（一）初始登记；

　　（二）转移登记；

　　（三）变更登记；

　　（四）他项权利登记；

　　（五）注销登记。

　　第八条　集体土地房屋权属登记，按以下程序进行：

　　（一）登记申请。权利人（申请人）向登记机关申请；

　　（二）权属审核。登记机关对权利人（申请人）的申请进行审查核实，提出审核意见。

　　（三）公告。登记机关认为有必要公告的，应当进行公告；

　　（四）核准登记，颁发房屋权属证书。经登记机关复核，房屋权属清楚，没有异议的，由登记机关向权利人（申请人）颁发《房屋所有权证》。

　　第九条　集体土地房屋权属登记由房屋权利人（申请人）申请。

　　权利人（申请人）为法人、其他组织的，应使用其法定名称，由其法定代表人申请。

　　权利人（申请人）为自然人的，应使用其身份证件上的姓名。

　　共有的房屋，由共有人共同申请。

　　他项权利登记，由权利人和他项权利人共同申请。

　　第十条　房屋权利人（申请人）可以委托代理人申请房屋权属登记。代理人申请登记时，除向登记机关交验代理人的有效证件外，还应向登记机关提交权利人（申请人）的授权委托书。

　　第十一条　权利人（申请人）申请登记时，应向登记机关交验有效证件。

　　第十二条　新建房屋的，申请人向登记机关申请初始登记时，应提交：

　　（一）集体土地使用权证书或土地来源证明；

　　（二）城市规划区内的集体土地房屋申请人提交建设工程规划许可证；城市规划区外的集体土地房屋权利人提交所在乡镇人民政府批准建房的证明；

　　（三）房屋竣工验收证明；

　　（四）房屋建筑面积测绘报告。

　　第十三条　因房屋买卖、交换、分割、继承、赠与等原因致使房屋权属发生转移的，应当申请转移登记。

　　申请转移登记，权利人应提交房屋权属证书以及相关合同、协议、证明等文件。

　　第十四条　房屋权利人名称变更或房屋面积发生变化的，权利人应当申请变更登记。

　　申请变更登记的，权利人应当提交房屋权属证书以及相关证明文件。

　　第十五条　依法设定房屋抵押权、典权等他项权利的权利人应当自事发之日起１５日内申请他项权利登记。

　　申请房屋他项权利登记，权利人应提交房屋权属证书，设定房屋抵押权、典权等他项权利的合同书以及相关的证明文件。

　　第十六条　因房屋灭失、土地使用年限届满、他项权利终止等原因，权利人应当自事发之日起３０日内申请注销登记。

　　申请注销登记，权利人应当提交原房屋权属证书、他项权利证书、相关的合同、协议、证明等文件。

　　第十七条　有下列情形之一的，经权利人（申请人）申请可以准予暂缓登记：

　　（一）不能提交有关证明文件的；

　　（二）按照规定需要补办手续的；

　　（三）依法应当暂缓登记的。

　　第十八条　有下列情形之一的，房屋权属登记机关应作出不予登记的决定：

　　（一）房屋权属有争议的；

　　（二）不能提供有效的房屋权属证明文件的；

　　（三）属于违章建筑或临时建筑的；

　　（四）法律、法规规定的其他情形。

　　第十九条　有下列情形之一的，登记机关应注销房屋权属证书：

　　（一）申报不实的；

　　（二）涂改、伪造房屋权属证书的；

　　（三）房屋权利灭失，权利人未在规定期限内办理房屋权属注销登记的；

　　（四）因登记机关的工作人员工作失误，造成房屋权属登记不实的。

　　注销房屋权属证书，登记机关应当作出书面决定，并告知当事人。

　　第二十条　登记机关应在受理登记申请当日作出准予登记、暂缓登记、不予登记的决定。暂缓登记、不予登记的，登记机关应当通知权利人（申请人）。

　　凡权属清楚、产权来源资料齐全的，初始登记、转移登记、变更登记应当在受理登记后的１５日内核准登记，并颁发房屋权属证书；他项权利登记应当在受理登记后的７日内核准登记，并颁发他项权利证书；注销登记应当在受理登记后的７日内核准注销，并注销房屋权属证书。

　　第二十一条　房屋权属证书破损，经登记机关查验确需换领的，予以换证。

　　房屋权属证书报失的，权利人应公开声明作废，并向登记机关申请补发，由登记机关公告，９０日内无异议的，予以补发。

　　 第三章　房屋产权档案管理

　　第二十二条　房屋产权档案由登记机关统一进行管理。登记机关应当建立健全房屋产权档案和房产测绘管理制度。

　　第二十三条　房屋产籍应完整准确，房屋产权取得、转移、变更等资料应及时归纳整理，归档入卷。

　　第二十四条　房屋产权档案应以丘管理，以栋编号，以户立卷，长期保存。　

　　第二十五条　房产测量应当按照国家房产测量规范进行，准确反映房屋自然状况，为审查确认产权提供可靠依据。

第四章　罚则

　　第二十六条　有下列行为之一的，由登记机关予以处罚：

　　（一）伪造或提供虚假证明文件，骗取《房屋所有权证》的，处以１０００元至３０００元罚款，《房屋所有权证》无效；

　　（二）涂改、伪造《房屋所有权证》的，处以５００元至２０００元罚款，《房屋所有权证》无效。

　　第二十七条　登记机关工作人员在房屋权属登记管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第二十八条　当事人认为登记机关的行政处罚或登记行为侵犯其合法权益的，可依法申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼。

第五章　附则

　　第二十九条　本办法由吉林市人民政府负责解释。

　　第三十条　外县（市）集体土地房屋权属登记管理可参照本办法执行，并应统一使用吉林市人民政府印制的《房屋所有权证》。

　　第三十一条　本办法自２００２年５月１日起施行。自即日起乡镇、区两级政府停止发放集体土地房屋所有权证，并向市房地产行政主管部门移交全部房屋档案。各类开发区范围内的房屋权属登记工作，按照建设部确定的一个城市只有一个登记机关的原则，由市房地产行政主管部门理顺现有管理体制。

　　集体土地房屋换证工作由市房地产行政主管部门组织实施，至２００３年１２月３１日结束。