最高额抵押物被查封后再办理贷款有何风险

张在祯


【特别说明】该文载于田惠宇主编《商业银行典型案例解析》，复旦大学出版社，2005年版。

【案情】上海市某服装进出口公司（以下简称进出口公司），为解决进出口服装流动资金不足问题，需要经常向银行申请借款。因为进出口公司除了拥有一幢评估价值约8000多万元人民币的办公楼之外，没有其他高价值的财产。但是，因为进出口公司用款的时间不易确定，用款数额也难以固定，每次办理借款时间较紧，进出口公司又不具备信用借款的条件，办理保证贷款又难以找到合格的保证人。一次又一次地用办公楼办理抵押借款手续非常烦琐。

　　经银行某商业银行信贷人员推介，2001年5月21日，进出口公司与该某商业银行M 支行（以下简称银行）签订了一份最高额房地产抵押合同。合同约定：在5000万元的最高贷款额限度（是指债权余额）内，进出口公司以其办公楼对自2001年6月1日至2004年6月1日这一债权发生期内连续发生的一系列借款合同作抵押担保。债权余额是指已经发生的贷款累计额扣除已经偿还的贷款累计额。借款人履行债务的期限为每份借款合同约定的还款期限。若借款合同履行债务的期限与对应借款凭证不一致时，以各借款凭证记载的为准。抵押权与其担保的债权同时存在，债权不消灭，抵押权也不消灭。抵押担保范围为抵押权人在债权发生期内所有借款合同项下所享有的全部债权余额，包括借款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金和实现抵押权的费用。同日，双方又签订了一份金额为2100万元的人民币借款合同，借款期限为2001年6月1日至2001年9月1日，并与最高额房地产抵押合同一起，依法办理了抵押登记手续。房地产登记部门登记了《房地产最高额抵押合同》和第一笔借款合同，在“附记”栏内注明了“最高额抵押”字样。2001年6月1日银行按约发放了第一笔贷款。第一笔借款到期后进出口公司按约及时归还了借款本息。此后，进出口公司与银行又先后办理了金额分别为700万元和1200万元的两笔借款，没有发生纠纷。

　　2002年11月15日，贷款银行与进出口公司又签订第四份借款合同，借款期限为2002年11月15日至2003年8月15日，并按约发放了2500万元贷款。2003年6月10日贷款银行信贷员在贷后检查时发现，因上海市某服装公司诉进出口公司3500万元的货款纠纷一案，法院于2002年10月22日对作为最高额抵押物的办公楼实施了查封措施，后因进出口公司败诉，法院拍卖了进出口公司的办公楼。结果法院判决贷款银行的第四笔贷款即2500万元贷款本息不属于房地产抵押担保债权；因为该笔贷款是法院在2002年10月22日对作为最高额抵押物的办公楼实施了查封措施以后，双方于2002年11月15日签订借款合同并发放的贷款，贷款银行丧失了对该抵押房产的优先受偿权。

　　【解析】本案是一起商业银行极易忽视的风险案件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第81条规定，最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或借款人、抵押人破产后发生的债权。因此，商业银行应当注意：当最高额抵押物被依法查封后，贷款人应当停止发放贷款。其基本原理是《担保法》第37条（五）规定的“依法被查封、扣押、监管的财产下列财产不得抵押”。另外，2004年5月25日发布的最高人民法院《关于人民法院查封、扣押、冻结财产若干问题的规定（征求意见稿）》第23条（查封与最高额抵押担保权人）也进一步规定：“被执行人的不动产上设定最高额抵押权的，执行法院查封该不动产时应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额于收到执行法院通知时起不再增加。查封时不知道不动产上设定最高额抵押权的，抵押权人于知悉查封的事实时起，受抵押担保的债权数额不再增加。”

　　许多商业银行在信贷业务中已启用了《房地产最高额抵押合同》、《最高额质押合同》、《最高额保证合同》的格式文本，有的银行还启用了配合循环贷款业务的最高额抵押、最高额质押和最高额保证系列最高额担保合同。为了防止类似本案的事件在银行内再次发生，防范因操作不当使最高额担保贷款发生法律风险，商业银行应当注意：

　　在办理首笔最高额抵押贷款时，必须依法办妥抵押物登记手续，并确保发放贷款时抵押物未被国家机关依法采取查封、扣押等保全措施。

　　在最高额抵押合同约定的债权发生期和最高债权限额内，就某笔贷款办理借新还旧手续或发放新的贷款前，必须到登记部门查询抵押物情况，在确保抵押物无瑕疵的情况下，方可办理贷款手续；若发现抵押物被法院或其他国家机关依法采取查封、扣押等保全措施或发生其他纠纷的，不得办理借新还旧手续或再向借款人发放贷款。

　　与最高额抵押相类似的最高额质押问题，虽然没有明确的法律依据，从原理上讲，商业银行可以接受最高额质押担保。除准用相应质押担保规定外，可参照最高额抵押原理。用于质押的财产以定期存单、国债、金融债券、金银等贵金属、金融机构股权、银行承兑汇票等为宜。在最高额质押合同约定的债权发生期和最高债权限额内，就某笔贷款办理借新还旧手续或发放新的贷款的，参照最高额抵押的规定执行。

　　此外，商业银行应当举一反三，在最高额保证合同约定的债权发生期和最高债权限额内，就某笔贷款办理借新还旧手续或发放新的贷款前，不能认为已经签订了最高额保证合同就高枕无忧，也应结合贷后检查进行担保能力跟踪调查。

吉林省人大常委会


延边朝鲜族自治州土地资产管理条例
吉林省人大常委会


（1997年1月1日延边朝鲜族自治州第十届人民代表大会常务委员会第五次会议通过 1997年3月28日吉林省第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议批准 1997年4月16日公布施行）

第一章 总 则
第一条 为了加强延边朝鲜族自治州（以下简称自治州）土地资产管理，合理开发、利用、经营土地资产，保护土地资源，根据《中华人民共和国民族区域自治法》、《中华人民共和国土地管理法》和有关法律、法规及《延边朝鲜族自治州自治条例》的规定，结合自治州实际，制定本
条例。
第二条 本条例所称土地资产管理是指对自治州行政区域内已开发、利用、经营的土地资源的管理。
第三条 县级以上人民政府土地管理部门，统一管理本行政区域内土地资产的征用、出让、转让、出租、抵押和评估等管理工作。
自治州行政区域内的林地、草地分别依照《森林法》、《草原法》和自治州自治法规的有关规定管理。
第四条 自治州土地资产依法实行有偿、有流动、有期限使用制度。

第二章 土地资产的所有权
第五条 自治州土地资产权属一经确认，受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。
第六条 下列土地资产属国家所有即全民所有：
（一）城市市区的土地；
（二）经县级以上人民政府批准给集体、个人使用的国有土地；
（三）国家划拨给机关、团体、部队和国有企业、事业单位使用的土地；
（四）国家依法征收、征用、没收的土地；
（五）法律、法规未确定为集体所有的其他土地。
第七条 下列土地资产属集体所有：
（一）经县级以上人民政府依据有关规定确定给农业集体经济组织的土地；
（二）乡（镇）、村办企业和其他经济组织及个人使用的农村土地；
（三）农村的宅基地、自留山、自留塘、自留地；
（四）依法确认属于集体所有的其他土地。
第八条 土地资产所有权确定后，由县级以上人民政府土地行政管理部门依据有关规定登记。
第九条 土地资产所有权发生争议，当事人应协商解决，协商不成的由县级以上人民政府按有关法律、法规处理。

第三章 土地资产的开发和保护
第十条 土地资产的开发应坚持先规划后开发，以项目带开发，切实保护耕地的原则。
第十一条 各级人民政府必须根据经济、社会发展和城乡建设需要，制定本行政区域的土地资产开发和保护总体规划。

下一级的土地资产开发总体规划应服从上一级的土地资产开发总体规划。
第十二条 自治州鼓励单位和个人开发非农业生产用地。经批准开发的国有和集体荒山、荒地、河滩地等用于农业生产的，可以确定给开发者使用。在规定的使用年限内，开发者可以依法转让、出租、抵押所开发的土地使用权，但不得改变土地用途。
第十三条 单位和个人都有保护耕地的义务。已开垦利用的农业生产用地，任何单位和个人不得弃耕。

第四章 国有土地资产的使用
第十四条 自治州国有土地资产使用权的出让必须符合土地资产使用总体规划、城市规划和年度建设用地计划。
不符合前款规定的，土地管理部门有权拒绝批准用地。
第十五条 土地资产使用权出让，由县（市）人民政府有计划、有步骤地进行。
出让的每宗地块、用途、年限和其他条件，由县（市）人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国家规定的批准权限报经有批准权限的人民政府批准后，由县（市）人民政府土地管理部门实施。
自治州境内经国务院批准的沿边开放城市的土地资产使用权的宗地出让，须报自治州人民政府土地管理部门备案。
第十六条 除党政机关办公用地、军事用地、城市基础设施用地、公益事业用地以及关系国计民生的重点工程用地可以依照有关规定划拨使用土地外，无论是新增建设用地，还是原有土地，依法实行有偿使用。
出让国有土地资产使用权的采取招标、拍卖方式进行。不具备拍卖、招标条件的，经土地管理部门批准，可以采取协议的方式。
以协议方式出让国有土地资产使用权的，出让金不得低于国家规定的最低价格。协议出让价格应向社会公开。
第十七条 以出让方式取得国有土地资产使用权的使用者，其使用权在合同规定的使用年限内可转让、出租、抵押。
第十八条 使用城镇国有土地的应与土地管理部门签订土地资产有偿使用合同，逐年交纳租金，租金标准由州人民政府另行规定。
对新办外商投资企业，原则上以出让方式供应土地。新办中外合资、合作企业，中方以划拨土地使用权投资入股的，除国家规定可以不办理土地使用权出让手续的以外，必须办理土地出让手续，交纳出让金。
机关、文化、教育、卫生、体育、科研和市政设施等公益性、非营利性用地，土地资产使用者不得擅自改作营利性用地。

改变土地用途、权属、界址、面积的应报土地管理部门批准。

第五章 集体土地资产的使用
第十九条 自治州集体土地资产使用权可以依法转让。
集体土地资产的地下资源、埋藏物、隐藏物不属于转让范围。
第二十条 自治州集体土地资产使用权转让，必须符合土地资产使用总体规划。
第二十一条 集体土地资产使用权转让时，未经合法批准，不得将耕地改为非耕地，将农业用地改为非农业用地，或改变原定非农业用地的用途。
第二十二条 农业集体经济组织以集体所有的土地资产作价入股，兴办外商投资企业或内联企业，经批准使用集体所有土地的，可以按国家规定办理征用土地手续转为国有，也可以由农业集体经济组织按照协议将土地的使用权作为联营的条件。
集体土地资产转为国有后，该土地使用权的转让、出租、抵押依照有关法律、法规和自治州自治法规的有关规定办理。
第二十三条 乡（镇）、村居民建住宅，应充分利用原有宅基地、空闲地、荒坡地。
由于迁居等原因腾出的宅基地，由集体经济组织收回，统一安排使用。出卖、出租住房后在当地再申请宅基地的，不予批准。

第六章 集体所有土地资产的征用
第二十四条 征用集体所有土地资产，按有关法律、法规规定的程序和标准报经有批准权限的人民政府批准后，由县级以上人民政府土地管理部门统一组织实施，有关部门应予以协助。
被征地单位必须服从国家建设或城市建设需要，支持和配合征地工作，与土地管理部门签订征地补偿协议，不得阻挠征地工作的实施。
县级以上人民政府应建立集体讨论、政府领导成员专人负责的征用土地审批制度，不得多头审批。
第二十五条 征用集体所有土地资产的土地补偿费、青苗补偿费、附着物（含水利设施）补偿费和安置补助费，按国家有关规定办理。
第二十六条 青苗补偿费、附着物补偿费，属于个人的，应支付给个人；属于集体的，由农业集体经济组织统一管理，主要用于发展农业集体经济，并可少量用于公共福利事业的建设，不得挪作他用或分配到个人。
安置补助费，应用于被征地人员的安置工作。被征地自谋职业和不能就业的，征地单位可一次性发给安置补助费，双方签订合同并办理公证手续。
第二十七条 征地补偿费，由土地管理部门向建设用地单位和个人统一收取，按协议期限汇入被征地单位和存储金融机构，逾期汇入的，应按协议规定支付延期付款的违约金。
第二十八条 征用土地后的剩余劳动力，由实施征地工作的土地管理部门组织被征地单位、用地单位或有关单位采取适当途径，妥善予以安置。劳动部门应指导和介绍被征地单位人员就业。用地单位招工时，在同等条件下，应优先录用被征地的人员。

第七章 土地资产的收益管理
第二十九条 自治州土地资产的收益实行州、县（市）财政分级管理的制度。
第三十条 自治州国有土地资产使用权出让金和租金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础设施建设和土地资产开发保护。
国有土地资产出让金按有关规定分成。30％作为州级财政收入，上缴州级财政；70％作为县（市）级财政收入，上缴县（市）级财政。
州直和驻州国、省直单位（含涉外企事业单位）的国有土地资产租金40％作为州级财政收入，上缴州级财政；60％作为县（市）级财政收入，上缴县（市）级财政。
县（市）属以下企事业单位（含涉外企事业单位）的国有土地资产租金作为县（市）级财政收入，上缴县（市）级财政。

征收机关的业务经费，可从土地资产收益中提取。
第三十一条 农村集体所有土地资产的收益，归农业集体经济组织所有。
第三十二条 本条例规定以外的土地资产收益，按国家有关规定管理。

第八章 法律责任
第三十三条 国有土地资产使用者擅自改变土地用途的，由土地管理部门责令其限期改正，补办审批手续，逾期不改正的，按非法占地处理。
第三十四条 违反本条例第十三条规定弃耕农业生产用地二年的，由农村集体经济组织收回其土地资产使用权。
第三十五条 违反本条例第十八条规定，不按有关规定交纳出让金或租金的，出让方或出租方有权解除合同，并可请求违约赔偿。
第三十六条 违反本条例第二十四条第一款规定，擅自与被征地单位和个人签订协议，取得集体所有土地的，属非法占地所签协议无效，对违法者除没收其违法所得外，并处以每平方米5—10元罚款。
第三十七条 违反本条例第二十六条规定，截留、挪用征地补偿费的单位，应责令退赔，并按非法侵占用数额的10—20％处以罚款，其直接责任人由其所在单位或上级主管机关给予行政处分；私分或非法侵占征地补偿费的个人，应责令其限期退赔；构成犯罪的，依法追究刑事责任
。
第三十八条 非法出租、抵押、划拨土地使用权的，由土地管理部门没收违法所得，责令限期改正；拒不改正的，除收回土地使用权外，并处以每平方米5—10元的罚款。
第三十九条 土地管理人员在执行公务时，利用职权，以权谋私，徇私舞弊，索贿受贿的，由所在单位、上级机关或有关部门按有关规定给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十条 当事人对行政处罚不服的，可以依照法律、法规和自治州自治法规的有关规定申请复议或提起诉讼。当事人在法定期限内不申请复议，也不起诉，又不履行行政处罚决定的，作出处罚决定的机关依法强制执行或申请人民法院强制执行。

第九章 附 则
第四十一条 本条例下列用语含义是：
“集体土地资产使用权转让”是指集体农业用地使用权转让和集体非农业用地使用权转让。
“集体农业用地使用权转让”是指集体土地所有者将集体土地发包给单位和个人承包经营而发生的土地使用权转让，以及承包经营者将承包的土地再转包给他人而发生的土地使用权转让的行为。
“集体非农业用地使用权转让”是指集体土地所有者或使用者通过交易、交换、入股等形式将其土地上的建筑物、附着物转移引起其土地使用权转移的行为。
“集体农业用地”是指用于农、林、牧、副、渔生产经营的集体土地和直接服务于农业生产的常年性设施所使用的集体土地。
“集体非农业用地”是指用于农业生产和服务农业建设之外的一切工程建设及其他建设设施所占用的集体土地。包括乡（镇）村、企业建设用地、集体公共设施和公益事业用地、农村居民建房用地。
“地价款”是指土地使用权出让金、综合配套费和土地开发费的总称。
第四十二条 本条例实施办法由自治州人民政府制定并公布实施。
第四十三条 本条例解释权属自治州人民代表大会常务委员会。
第四十四条 本条例自公布之日起施行。



1997年4月16日