核进出口及对外核合作保障监督管理规定

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核进出口及对外核合作保障监督管理规定

国防科工委 外交部


中华人民共和国国防科学技术工业委员会
中华人民共和国外交部
中华人民共和国对外贸易经济合作部



第 10 号

现发布《核进出口及对外核合作保障监督管理规定》,自3月1日起施行。

 

                国防科工委主任:刘积斌

                外 交 部 部 长:唐家璇

                外经贸部 部 长:石广生

  二ОО二年二月四日

 

 

核进出口及对外核合作保障监督管理规定

 

第一章 总 则

第一条 为加强对核进出口及其他对外核合作保障监督事务的管理,切实履行《中华人民共和国和国际原子能机构关于在中国实施保障的协定》及其附加议定书、中国政府与有关国家政府签订的和平利用核能合作协定以及与核保障监督有关的其他条约或协定规定的义务,根据《中华人民共和国核出口管制条例》和国务院有关规定,制定本规定。

第二条 本规定适用于进口和出口本规定附件一、二所列清单中的核材料、核设备、反应堆用非核材料及相关技术,以及通过其使用产生的特种可裂变材料和附件三所列其他对外核合作。

本规定所述“相关技术”,系指供应方在转让前与接受方磋商后指定的与核不扩散有关并专门用于附件一、二所列核材料、反应堆用非核材料的加工或专门用于对附件二所列核设备的设计、制造、运行或维护或与附件三所列其他对外核合作有关的技术数据或文件。

第三条 本规定附件二清单所列物项中有关浓缩铀生产设施、设备、技术,辐照燃料后处理设施、设备、技术,以及重水生产设施、设备、技术均属于核扩散敏感物项。出口此类物项应根据中国核不扩散政策及所承担的国际义务严格控制。

第四条 凡涉及核保障监督的核进出口及其他对外核合作应报国防科学技术工业委员会(以下简称国防科工委)审查。

第五条 禁止向未接受国际原子能机构保障监督的无核武器国家的核设施提供帮助,不对其进行核出口和人员、技术交流与合作。
 

第二章 管理职责

第六条 国防科工委负责对核进出口及其他对外核合作保障监督进行管理。其职责是:

(一)根据国家法律、法规和中国缔结或参加的有关国际协定,制定核进出口及其他对外核合作保障监督工作的管理规定;
(二)组织实施《中华人民共和国和国际原子能机构关于在中国实施保障的协定》及其附加议定书;
  (三)就核进出口及其他对外核合作中涉及的重要的保障监督问题,商外交部、外经贸部提出处理意见,必要时报国务院审批;
(四)掌握受保障监督物项的核进出口及有关对外核合作情况;指导涉及核保障监督事项的谈判;审查核进出口及其他对外核合作报告或申请,以及商务合同或合作协议中有关保障监督条款;办理有关的政府担保事宜;
(五)建立和管理受保障监督的核材料衡算与控制系统;组织研究和开发核材料衡算与控制的技术和方法;
(六)建立国家核进出口及其他对外核合作资料档案;向国际原子能机构通报中国核进出口及有关对外核合作情况;
(七)培训保障监督工作人员,促进保障监督业务的对外交流。

国防科工委国际合作司具体承办核进出口及其他对外核合作保障监督事务。

第七条 国防科工委根据工作需要可委托相关机构,负责全国受保障监督的核材料衡算资料的管理和全国核进出口及其他对外核合作资料档案的管理,并在需要时派人陪同国际原子能机构视察员进行现场视察。该机构可就其受委托的业务同各受保障监督单位直接发生联系。

第八条 核进出口单位应根据进口和出口的不同情况,分别按照本规定向国防科工委提交相应的报告或申请。

第九条 受保障监督单位负责本单位保障监督的日常业务,其主要职责是:

(一)研究提出核进口物项及相关设施接受保障监督的方案,经其上级主管单位同意后,报国防科工委审查;
(二)确保受保障监督的核材料的物料平衡、不发生非法转用,并且受到必要的实物保护;
(三)填写受保障监督设施情况报告表,按照国际原子能机构规定的统一格式,载明设施名称、地点、类型、能力及其他有关资料;
(四)建立受保障监督的核材料账目,记录运进、运出、消耗、产生的核材料的种类、数量、同位素组成及其变化的数据;
(五)根据本条第四项所记录的数据,对受保障监督设施中核材料的种类、数量、同位素组成进行定期衡算,并作出相应报告;
(六)接待国际原子能机构视察员对受保障监督设施的现场视察,协助视察员起讫标记、清点实物、设置监视仪表、取样分析等,并将视察情况报国防科工委。

第十条 参与对外核合作的单位应根据本规定第二十六条、第二十七条向国防科工委提交有关的报告和资料。

第十一条 受保障监督单位的上级主管单位根据需要可设立管理保障监督业务的相关机构,研究审查受保障监督单位呈报的方案,指导和协调所属单位的保障监督业务。 


第三章 核进口物项的保障监督

第十二条 进口单位应严格执行国家关于核进出口的政策、中国同国际原子能机构签订的保障监督协定的有关规定、中国与有关国家签订的政府间和平利用核能合作协定中的有关规定。

第十三条 进口单位应在核进口合同谈判前,把拟从其进口的国家,以及进口物项(包括相关技术)的名称、数量,最终用户及最终用户是否具备接受保障监督的条件等事项预先报告国防科工委。合同谈判过程中如涉及保障监督问题应及时向国防科工委作出报告。核进口合同正式签署前应报国防科工委对涉及保障监督事项进行审查。

第十四条 进口单位进口本规定附件一、二所列物项及相关技术,如供应方要求,经最终用户及其主管单位同意,可在进口合同中写明以下内容:
(一)进口物项及相关技术的最终用户和用途;
(二)进口物项及相关技术只用于和平和非爆炸目的;
(三)未经供应方同意不向第三方再转让;
  (四)实施必要的实物保护措施。

第十五条 进口单位从无核武器国家进口本规定附件一、二清单所列物项及相关技术,如供应方根据该国与中国签订的政府间和平利用核能协定的有关规定,提出保障监督要求,经最终用户及其上级主管单位同意,报国防科工委批准后,可承诺按照《中华人民共和国和国际原子能机构关于在中国实施保障的协定》,将使用此种物项或相关技术的核设施列入提交国际原子能机构保障监督的清单,并由国家原子能机构出具载有上述第十四条和本条中所载内容和所作承诺的书面担保文件。如供应方需要由中国外经贸部就进口物项的最终用户和用途出具证明,由外经贸部办理此种证明。

第十六条 进口单位从有核武器国家进口本规定附件一、二清单所列物项及相关技术,一般无保障监督条件;如供应方提出保障监督要求,应依据中国与该国政府签订的和平利用核能合作协定及其他双边安排的规定办理。在确属必要的情况下,经最终用户及其主管单位同意,报国防科工委批准,可承诺按照《中华人民共和国和国际原子能机构关于在中国实施保障的协定》,将使用此种物项或相关技术的核设施列入提交国际原子能机构保障监督的清单,并由国家原子能机构出具载有上述第十四条和本条中所载内容和所作承诺的书面担保文件。如供应方需要由中国外经贸部就进口物项的最终用户和用途出具证明,由外经贸部办理此种证明。

第十七条 进口本规定附件一、二清单所列物项及相关技术,进口单位应在收到供货后15日内,将该供货的名称和数量(相关技术的主要内容)、供应国、最终用户等事项报国防科工委备案。


第四章 核出口物项的保障监督

第十八条 核出口应严格按照《中华人民共和国核出口管制条例》、中国同国际原子能机构签订的保障监督协定及其附加议定书和中国同有关国家签订的核能合作协定中有关保障监督的规定执行。商务谈判中涉及到保障监督问题应及时报告国防科工委。

第十九条 出口单位出口本规定附件一、二清单所列物项及相关技术,其出口合同中应写明以下内容:
  (一)出口物项及相关技术的最终用户和用途;
  (二)出口物项及相关技术只用于和平和非爆炸目的;
  (三)未经供应方事先书面同意不向第三方再转让;经同意再转让的,接受再转让的第三方应承担相当于由中国直接供应时所承担的义务。
  (四)该出口合同须经中国政府主管部门审核后方能生效。

第二十条 出口单位向未接受国际原子能机构全面保障监督的无核武器国家出口本规定附件一或附件二清单所列物项及相关技术,接受方政府主管部门应就中国供应的物项或相关技术以及通过其使用所产生的特种可裂变材料,向中国国家原子能机构出具含有下述内容的担保文件:
  (一)最终用户和用途;
  (二)只用于和平和非爆炸目的;
  (三)通过其已有保障协定或新签订保障协定接受国际原子能机构的保障监督,在任何情况下都不转用于未接受国际原子能机构保障监督的核设施;
  (四)未经中国国家原子能机构事先书面同意,不向第三方再转让;经同意再转让的,接受再转让的第三方应承担相当于由中国直接供应时应承担的义务;
  (五)参照国际原子能机构的有关文件,采取必要的实物保护措施。

第二十一条 出口单位向已接受国际原子能机构全面保障监督的无核武器国家出口本规定附件一、二清单所列物项及相关技术,接受方政府主管部门应向中国国家原子能机构出具含有下述内容的担保文件:
  (一)最终用户和用途;
  (二)将中国供应的物项纳入其已有的全面保障监督协定,由国际原子能机构实施保障监督;
  (三)未经中国国家原子能机构事先书面同意,不向第三方再转让;
  (四)对此种物项采取必要的实物保护措施。

第二十二条 向有核武器国家出口本规定附件一、二清单所列物项及相关技术,一般无保障要求;但当此种出口涉及到第三条所述敏感物项及相关技术时是否提出保障要求以及出口附件一、二清单所列物项及相关技术是否要求接受方政府主管部门提供书面文件担保,应依据中国与该国政府签订的和平利用核能合作协定及其他双边安排的规定办理。

第二十三条 如接受方提出再转让我出口的本规定附件一、二清单所列物项及相关技术,该项转让须由原出口单位报原审批单位审批。

第二十四条 出口申请单位应填写核出口申请表并提交下列文件:
  (一)出口申请单位从事核出口的专营资格证明;
  (二)出口申请单位的法定代表人、主要经营管理人及经办人的身份证明;
  (三)合同或协议的副本;
  (四)核材料或反应堆用非核材料分析报告单(当出口物项为核材料或反应堆用非核材料时);
  (五)最终用户证明;
  (六)本规定第二十条、二十一条、二十二条规定的接受方政府主管部门提供的书面担保文件;
  (七)审查机关要求提交的其他文件。

第二十五条 核出口申请单位在收到核出口许可证后,应在发货日前20天内,将出口物项(包括相关技术)的名称、数量、发货日期、最终用户和受货国家等事项书面报告国防科工委。如果出口物项是核材料,且数量小于本规定附件一所列之数量,应在发货日前10天内将出口物项的名称、数量、发货日期、最终用户和受货国家等报国防科工委备案。


第五章 其他对外核合作的保障监督

第二十六条 同无核武器国家进行核进出口以外的核合作的单位,应根据中国关于不扩散核武器的政策、严格执行中国同上述有关国家签订的和平利用核能合作协定以及中国同国际原子能机构签订的保障协定附加议定书的有关规定。

第二十七条 从事与附件三有关的对外核合作的单位,应在与对方签订合作协议前将协议文本报国防科工委审核,并在此种合作实际开始(或合作内容或规模发生变化)后30日内,根据实际合作的内容按照附件九所列格式向国防科工委提交相应的报告。


第六章 法律责任

第二十八条 核进出口单位、参与对外核合作的单位、受保障监督单位及其有关人员应严格遵守本规定。如违反本规定,未按程序及时报告或弄虚作假,给国家利益造成损害的,视情节轻重,给予批评教育,或依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。

第二十九条 保障监督的管理机构及其工作人员应严格履行本规定的职责。如违反本规定,玩忽职守、徇私舞弊或滥用职权,给国家利益造成损失的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。


第七章 附 则

第三十条 本规定由国防科工委会同外交部、外经贸部负责解释。

第三十一条 本规定自2002年3月1起施行。


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广东省盐业管理条例

广东省人大


广东省盐业管理条例
广东省人大


省第九届人大第十三次会议(第62号)

第一章 总则
第一条 为加强盐业管理,保障食盐加碘消除碘缺乏危害工作的有效实施,保护人民的身体健康,提高民族素质,根据国家有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 在本省行政区域内从事盐资源开发和盐产品生产、加工、储动、购销等活动,应当遵守本条例。
第三条 本条例所称的盐产品(含固体盐、液体盐),包括食盐、工业用盐和其他用盐。
食盐是指供人直接食用的盐;食品、副食品、果菜加工腌制用盐;畜牧、渔业和饲料生产用盐。
工业用盐是指用于生产纯碱、烧碱的原料盐和制革、染料、肥皂、冶金、制冰冷藏、陶瓷、玻璃、医药等行业生产、加工产品用盐。
其他用盐是指食盐、工业用盐以外的用盐。
第四条 食盐实行加碘供应,专营管理。
工业用盐和其他用盐实行统一经营和管理。纯碱、烧碱工业用盐依照国家有关规定进行管理。
第五条 省人民政府盐业行政主管部门负责本省盐业管理和本条例的组织实施。
各市(地级以上市,下同)、县(含县级市,下同)人民政府盐业行政主管部门负责本行政区域内的盐业管理工作。未设置盐业行政主管部门的,由省人民政府确定的盐业部门行使管理职责。
第六条 各级人民政府卫生行政部门负责加碘食盐(以下简称碘盐)的卫生监督管理工作。
工商行政管理、质量技术监督、价格、土地、矿产、海洋、交通、公安等管理部门,按照各自的职责,配合盐业行政主管部门开展盐业管理和监督工作。

第二章 盐资源开发和盐场保护
第七条 严格控制新开发盐资源和扩大盐业生产规模。
开发盐资源(含利用海水制盐、开采岩盐和井矿盐),开办制盐企业,扩大盐业生产规模的须经省盐业行政主管部门审查,并经有关部门按国家规定审核,报省人民政府批准。
第八条 海盐场应划定合理的保护区。盐场防护堤临海正面一千米以内和两侧五百米以内的潮间带(含纳潮沟、运输航道)及场外排洪沟,为盐场保护区。
第九条 禁止在盐场保护区内从事以下活动:
(一)海水养殖;
(二)填(围)海或取土、取水;
(三)修建影响盐业生产的建筑物;
(四)排放污水和有毒、有害物质;
(五)其他有损盐业生产的行为。
第十条 鼓励制盐企业对小型、分散、低产、劣质的盐田实行停产或者转产,发展多种经营。盐田停产或者转产,按隶属关系报批,并按规定办理有关手续。

第三章 生产管理
第十一条 食盐生产和碘盐加工实行定点生产制度。从事食盐生产和碘盐加工的企业,应当按照国家规定领取定点生产企业证书。碘盐加工企业应当向同级卫生行政部门申领卫生许可证。
第十二条 盐业生产和碘盐加工企业按照省盐业行政主管部门下达的生产计划组织生产或加工。
第十三条 碘盐必须符合国家质量和卫生标准,不符合标准的,不得出场(广)。
碘盐存放超过规定的保存期或者保管不善,含碘量未达到规定标准的,由当地碘盐加工企业进行补碘。
第十四条 供应零售市场销售的食盐必须是碘盐并实行小包装。
食盐产品包装上应当注明盐的种类、执行标准编号、生产日期和保质期限、生产企业名称、地址及保管使用方法等。
食盐包装袋、防伪碘盐标志由省盐业行政主管部门统一管理。未经省盐业行政主管部门批准,任何单位和个人不得生产、印制、购销食盐包装袋和防伪碘盐标志。
第十五条 禁止生产假冒伪劣食盐产品,禁止印制假冒食盐包装袋和防伪碘盐标志。
禁止为生产假冒伪劣食盐产品、印制假冒食盐包装袋和防伪碘盐标志提供生产场地、设备、仓储保管及运输服务。
第十六条 禁止利用井矿盐卤水晒制、熬制盐产品。
井矿盐卤水不得用于食品、副食品加工或者直接食用。
第十七条 在食盐中添加调味品、营养强化剂、药物等并以食盐产品销售的,必须经省卫生行政部门、省盐业行政主管部门批准并明确销售范围后方可生产。
第十八条 生产以盐为主要原料用于水产养殖的产品的,必须报省盐业行政主管部门批准。

第四章 运销管理
第十九条 食盐由省盐业行政主管部门按照国家下达的计划分配调拔,由各级盐业公司统一经营。
第二十条 纯碱、烧碱生产用盐按国家有关规定实行合同订货并限于纯碱、烧碱生产企业内自用,不得转让或者销售,纯碱、烧碱生产企业应将合同以及调运生产用盐的情况报省和当地盐业行政主管部门备案。
第二十一条 除纯碱、烧碱生产用盐以外的工业用盐和其他用盐由省盐业行政主管部门按计划进行管理,由各级盐业公司经营,确保供应。用盐单位或者个人应当向当地盐业行政主管部门申报用盐计划,并从当地盐业公司购进所需用盐,不得擅自从制盐企业和其他单位或者个人购进、
调运。
第二十二条 需从省外购进的盐产品由省盐业行政主管部门根据国家下达的计划进行统一调动,其他单位和个人不得擅自从省外购买、调运。
第二十三条 中外合资经营企业、中外合资经营企业、外资企业生产所需用盐,可以从中国或者国际市场购买,在同等条件下,应当尽先从中国购买,并遵守盐业法规的有关规定。
第二十四条 盐的进出口业务由国家指定的进出口企业统一经营。
第二十五条 省外的盐产品经本省口岸出口到国(境)外或者经本省中转调运的,应当接受当地盐业行政主管部门的监督管理。
第二十六条 食盐批发、零售实行许可证制度。
食盐批发许可证由省盐业行政主管部门审查、核发,报国务院盐业主管机构备案。食盐零售许可证由县级以上盐业行政主管部门审查、核发。
食盐批发、零售许可证实行审验制度,持证单位或者个人应当在规定的时间内接受审验。
第二十七条 食盐批发、食盐零售单位和个人应当按照许可证规定的范围购销盐产品,并按照政府确定的价格销售。
第二十八条 食品、副食品、果菜加工腌制、饲料生产用盐应当使用碘盐,所需的碘盐应当从当地持有食盐批发许可证的企业购进。因生产工艺不适宜使用碘盐的,持县级以上卫生行政部门的证明,到当地食盐批发企业购进未加碘食盐(以下简称非碘盐)。
第二十九条 非碘盐、散装碘盐不得在零售市场上销售。
因治疗疾病,不宜食用碘盐的,可持县级以上人民政府卫生行政部门指定的医疗机构出具的证明,到盐业行政主管部门指定的单位购买。
第三十条 禁止销售假冒伪劣食盐产品。
有下列行为之一的,属销售假冒伪劣食盐产品:
(一)工业用盐作食盐销售的;
(二)井矿盐卤水作食盐销售的;
(三)利用井矿盐卤水晒制、熬制的盐产品作食盐销售的;
(四)不符合国家食盐标准的盐产品作食盐销售的;
(五)其他非食用盐产品作食盐销售的;
(六)非碘盐冒充碘盐销售的;
(七)假冒商标、假冒防伪碘盐标志、假冒碘盐包装销售的。
第三十一条 食盐实行准运证制度。跨省调运食盐的,应当持有国务院盐业主管机构签发的食盐准运证;省内调运食盐的,应当持有省盐业行政主管部门签发的食盐准运证。
在本省范围内运输除纯碱、烧碱生产用盐以外的工业用盐和其他用盐,应当持有省盐业行政主管部门签发的准运证。
食盐准运证及工业用盐和其他用盐准运证实行铁路整车运输和公路、水路一车(船)一证;铁路零坦运输一票一证;集装箱运输一箱一证。准运证一次有效,证货同行。
第三十二条 食盐的储存、运输应当做到防晒、防潮,符合卫生要求。食盐不得与有毒有害物品混载混放。

第五章 监督检查
第三十三条 各级盐业行政主管部门和工商行政管理、质量技术监督、卫生行政、公安等部门按其职责查处盐业违法行为时,可以行使下列职权:
(一)对违法生产、加工、储运、购销盐产品,制售假冒伪劣盐产品,违法购买、调运省外的盐产品(包括到达本省铁路货运站场、铁路专线、港口码头的伪报货物品名和收货人的盐产品,已经交付收费人或者尚未交付收货人的盐产品,省外单位、企业或者个人直接违法调运的盐产品
)的违法行为进行检查,并依法暂扣盐产品和制假设备,必备时,经行政执法部门负责人批准,可以暂扣运盐工具;
(二)查阅、复制与盐业违法行为有关的运输票据,合同、销售凭证、帐册等资料,询问违法当事人及向有关单位或者个人调查取证;
(三)对查获的违法盐产品或者其他违法物品,经调查并公告后仍无法查明违法当事人的,按无主货物依法收缴;
(四)法律、法规规定的其他职权。
第三十四条 对暂扣的盐产品或者其他物品应当在七日内作出处理决定。
第三十五条 工商行政管理、质量技术监督、卫生行政、公安等部门按其职责查获的盐产品,必须按国家有关罚没财物的管理规定交由当地盐业行政主管部门处理。
第三十六条 对举报盐业违法行为有功的单位或者个人,由查处该违法行为的执法部门按规定给予奖励,并为举报人保密。

第六章 法律责任
第三十七条 违反本条例第七条规定的,责令停止开发或生产,限期拆除生产设备,没收生产的盐产品和违法所得,并可处以盐产品价值和违法所得三倍以下的罚款。
第三十八条 违反本条例第九条规定的,责令停止有损盐业生产的行为,限期拆除养殖设施或建筑物;造成盐业生产损失的,应当赔偿实际损失。
第三十九条 违反本条例第十一条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十九条第一款规定的,责令停止生产和销售,没收盐产品和违法所得,处以盐产品价值和违法所得三倍以下的罚款。
第四十条 违反本条例第十三条第一款、第十五条、第三十条规定的,由盐业行政主管部门或者有关职能部门依照《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》的有关规定处罚。
违反本条例第十三条第二款规定不进行补碘的,责令限期改正;逾期不改正的,没收盐产品和违法所得,并可处以盐产品价值和违法所得三倍以下的罚款。
第四十一条 违反本条例第十四条第一款、第二款规定的,责令限期改正,没收违法所得;逾期不改正的,责令停止生产、加工,没收盐产品和违法所得,处以盐产品价值和违法所得三倍以下的罚款。
违反本条例第十四条第三款规定,擅自印制、购销食盐包装袋和防伪碘盐标志的,没收违法印制、购销食盐包装袋和防伪碘盐标志和违法所得,处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。
第四十二条 违反本条例第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定的,责令其改正,没收盐产品和违法所得,并可处以盐产品价值和违法所得三倍以下的罚款。
第四十三条 违反本条例第二十六条、第二十七条规定的,没收违法经营的盐产品和违法所得,并可处以盐产品价值和违法所得三倍以下的罚款。情节严重的,吊销其食盐批发、零售许可证。
第四十四条 违反本条例第二十八条规定的,没收盐产品和违法所得,并可处以违法购进盐产品价值三倍以下的罚款。
第四十五条 违反本条例第三十一条规定的,没收违法运输的盐产品,对货主处以盐产品价值三倍以下的罚款;对承运人处以违法所得三倍以下的罚款,货主不明的承运人应当承担货主的一切责任。
第四十六条 违反本条例第三十二条规定的,责令改正;造成食盐污染的,没收盐产品,处以盐产品价值三倍以下的罚款。
第四十七条 违反本条例的规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附则
第四十八条 本条例所称的盐产品价值是指在不同环节查获的盐产品,分别按政府规定的出场(厂)价、批发价、零售价计算所得总额。
本条例所称的违法所得是指:(1)违法销售盐产品的收入或者按政府规定的销售价计算违法所得收入;(2)违法运输盐产品的运输费收入或者按规定的运费计算违法所得收入;(3)违法制售假冒包装物、商标标识收入或者按规定的价格计算违法所得收入。
第四十九条 本条例自2000年1月1日起施行。



1999年12月12日

摘要:优先购买权制度具有其独特的价值功能,已经被世界各国所普遍得认同和遵循,我国目前对于优先购买权制度的立法尚未系统化,只是在《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《公司法》、《合伙企业法》等若干民事单行法中零散得做了简单的规定,在理论层面并不确定性也不完善性,导致在司法实践中难以具体操作,本文将主要基于共有人优先权制度中的按份共有人的优先购买权制度对其价值取向、性质、以及具体适用中存在的若干问题加以阐述自己的一点看法。
关键词:共有;优先购买权;不动产;承租人

一、 我国按份共有人优先购买权制度的立法概况
共有人优先购买权,指共有人有偿转让其共有份额时,或者原共有人转让已经分割的共有部分时,其他共有人或者原共有人所享有的在同等条件下优先于其他人购买转让份额的权利。常说的共有人优先权指的是按份共有人的优先购买权。仅适用于按份共有人向共有人之外的人转让其份额(应有部分)的场合,但不适用于建筑物区分所有权制度中的共有领域[1]。《物权法》第101条规定:“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”可见, 1987年的《民法通则》与07年的《物权法》对于按份共有人优先购买权的规定基本是一致的,没有任何实质性变化,依然十分简略,例如对优先购买权行使的合理期限、同等条件的界定以及共有人内部优先权的冲突等问题都没有做出明确规定。
二、 按份共有人优先购买权的性质
以王泽鉴为代表的大多数学者认为,当优先购买权人满足了共有人出卖自己份额,具有“同等条件”,且没有合同约定时,优先购买权人在附加上述条件情形下可以完全排除出卖人与第三人签订合同的可能,因此认为其为一种附条件的形成权。还有以王利明为代表的少数学者坚持,按份共有优先购买权不是形成权,因为该权利只是在某一共有人要出卖其份额时其他共有人较之有关系以外的第三人有优先购买的权利,而不是直接使法律关系发生变动,直接与出卖人形成买卖关系[2]。
笔者认为,我国的按份共有人优先购买权应该是一种请求权,传统意义上的形成权只需一方意思表示即可达到法律关系变动的目的。而按份共有优先权人只有在其他共有人出卖自己的份额,并在同等条件下才享有优先购买权,其不一定导致买卖合同的形成,必须经由出卖人同意方可实现权利,法院即使支持原告胜诉,无法予以强制执行,出卖一方的共有人完全可以放弃出卖意向,导致优先权人的权利成为永远的期待性权利。因而从解释论的角度来看,目前的司法实践是无法直接形成立法论意义上优先权的法律结果的,综上,笔者认为所谓形成权意义上的按份共有人优先权只是一种立法意义上学者提倡的应然的优先权,而司法实践中的既存的实际上是一种请求权。
三、按份共有人优先购买权的实现
(一)如何确定行使时间
关于按份共有人优先购买权的行使期间法律没有明确规定,以德国为代表的大陆法系的传统民法理论认为:出卖人在于第三人签订交易合同之后,应当将此合同的交易条件告知于有资格优先购买的共有人,按照这个理论,出卖人优先购买权的行使是以交易合同签订为前提的,只有在优先购买权人没有行使优先购买权的情形下,交易合同才能生效。
笔者认为,优先购买权是同等条件下成立合同并优先实现合同债权的权利,出卖人与第三人买卖合同不成立,没有确定的合同条款,则不存在同等条件,优先购买权便没有成立基础。所以优先购买权只在出卖人与第三人成立买卖合同时才产生,只有自此时起权利人才能行使权利。因此有必要对于按份共有人优先购买权的行使规定一定的行使期间,国外立法例往往是规定一定的除斥期间(大多为两到三个月),在此期间内优先购买权不行使即告消灭,对此我国在后续司法实践中也应当规定一定的行使期限。
(二)如何解释同等条件
笔者认为,同等条件不一定就是完全相同条件。即便优先购买人在同等条件下愿意购买,也必须要与出卖人就合同的内容进一步的具体协商。这种观点也是学界共识,即相对等同说。
首先,同等条件最主要的是价格条件,优先购买权人愿意支付的价格与其他购买人开出的价格相同;其次,适当考虑其他条件。包括数量、支付方式、交易时间等合同主要条款的要求。如时间条件,出卖人对其他购买人的要求是即时付款,优先购买权人不得用一定期限内分期付款要求行使优先购买权。《德国民法典》第509条规定,“如果出卖人不准许第三人延期付款,则先买权人除非为出卖人提供了充分而适当的担保,否则不得请求延期付款。”又如,支付方式。出卖人要求其他购买人用现金付款,优先购买权人不得用转让的汇票来付款。等等。可见,其他条件不应当对出卖人有明显的不利因素,其他交易条件只要没有从根本上影响到出卖人的利益,出卖人就不能以此作非同等条件而对抗优先购买权人[3]。当然,在诉讼中,法官根据案情,有自由裁量的余地。
四、按份共有人优先购买权的冲突问题
根据物权法101 条的规定,共有人优先购买权行使的对象是其他按份共有人欲出让的共有财产的财产份额,因此只有在共有人出让其共有财产份额时,才存在所谓的优先购买权的问题,这是按份共有人优先购买权和其他优先购买权的主要区别。按照这一见解,如果共有人不出卖财产份额而只是出卖共有财产,应根据《物权法》第97条的规定,按照共有人约定的规则进行处分,如果没有约定,需经占份额三分之二以上的按份共有人同意之后方可出卖。无论如何,在只出卖共有财产的情况下,不存在按份共有人的优先购买权。其主要原因在于共有财产的出让在法律性质上不同于财产份额的出让,出让共有财产后,按份共有人可以就出让所得的金钱或财产,按各自份额进行分割或共有,并不会影响到按份共有人的利益。
另外,最高人民法院第92条规定:“共同共有财产分割后,一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时,如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用 ,其他原共有人主张优先购买权的,应当予以支持。上述92条的规定不同于《物权法》第101条规定的共有人的优先购买权,而是某个或某些原共同共有人,即现在的各个单独所有权人于共同共有关系消灭后,对其他原共有人分得的“属于一个整体或者配套使用 ”的原共同共有物的优先购买权。
(一)共有份额转让时,其他按份共有人之间的优先权效力问题
在按份共有人转让其份额时,两个或两个以上的其他共有人均主张优先购买权,此时优先购买权如何处置?以王利明先生为代表的部分学者认为,这种情况下,可以由转让一方的共有人单方自由选择受转让人。但是这种处置方式,很难做到公平公正,没有合理的可操作性,争议较大。国外立法例和司法实践中很少有上述类似规定,大部分国家的司法实践是在尊重当事人意思自治的基础上,按照共有人份额比例为基础来分配优先购买权的[4]。《法国民法典》第815条14副条规定:如果有多个按份共有人行使优先购买权,视他们在共有财产中所占的份额比例,共同取得拟出卖的财产,有相反约定的除外。实际上我国现行法已经有了类似的规定,比如我国公司法第72条第3款后段关于“两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权”的规定处理,即该数个共有人按各自在共有物中所占的比例取得转让的份额应有部分。这样,可维持各个共有人对共有物的比例关系不变,此种规定在形式上较为公平。在物权法后续法规制定中不妨予以借鉴。
(二)共有人的优先购买权和承租人的优先购买权的竞合问题
我国《合同法》第230条和《民通意见》第118条对于承租人的优先购买权做出了相关规定。部分学者认为,承租人优先权的设立是多此一举,完全没有必要,认为“买卖不破租赁”已经足以保护承租人权益[5]。其实不然,承租人优先权的设立主旨是为稳定一种以债权为纽带所形成的有期限的物的利用关系,以达到保护承租人稳定利用租赁物的目的,其主要是用于对抗租赁关系之外的第三人的介入。而共有人优先权的设立主旨则是为了简化和稳定共有关系,防止外部介入导致共有关系复杂化,维护财产秩序,提高资源利用率,二者在设立主旨上其实是没有冲突的。也有学者认为,按份共有人的优先权跟承租人优先购买权是不可能产生冲突的,理由主要是因为按份共有人优先权的客体是份额,而承租人优先购买权的客体是标的物整体,二者在法律性质上是不同的,共有人优先权是一种基于物权上的共有关系产生的,而承租人优先权的权利基础仅仅是一纸债权合同,因此,综合考量起来应该倾向于共有人的优先购买权。
笔者认为,上述两种观点是一刀切,把问题绝对化的表现。对于共有人优先权和承租人优先权的关系,应该辩证得区分看待:
1.按份共有人优先购买权单独存在
共有人只是转让自己的部分份额,而不是共有物的整体转让,此时承租人没有优先购买权,因为根据《合同法》230条和《民通意见》118条的规定,承租人只能对共有物整体享有优先权,而且在部分份额的转让过程中并不会对承租人利益造成损害,因此没有必要赋予承租人额外的优先购买权的必要。
2.按份共有人优先购买权和承租人优先购买权同时存在
在共有物整体作价补偿分割,转归于其中某一共有人的情况下,实质上导致了共有物的整体转让,此时既符合了按份共有人优先购买权的产生要件,又满足了承租人优先购买权的要件,必然导致了两种法定优先权的竞合。
笔者认为,在此条件下,应该倾向于保护共有人优先购买权的利益,首先,即使共有物整体转移于共有人,并不会导致承租人既得利益的受损,承租人依然可以继续租赁使用,即“买卖不破租赁”规则;而如果倾向于保护承租人一方,则会导致共有人一方所有权的丧失,直接涉及到共有人的切身利益。不利于维护简单稳定的共有关系,违背了基本设立主旨。