财政部 国家税务总局


财政部、国家税务总局关于对企业兼并破产中不予核销的银行呆坏帐损失营业税抵扣问题的通知
财政部、国家税务总局



为贯彻落实《国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》（国发〔1997〕10号）的精神，现对企业兼并破产中不予核销的银行呆、坏帐损失营业税抵扣问题通知如下：
一、对因越权超范围使用有关政策而形成的银行呆、坏帐损失，可由税务部门在银行应上缴属于地方财政收入的营业税（即5％的部分）中抵扣，不得用上缴中央财政的营业税（即3％的部分）抵扣。
越权超范围使用有关政策而形成的银行呆、坏帐损失，是指非试点城市和地区以及试点城市的非国有工业企业、试点城市管辖的县（市）属企业擅自使用国发〔1994〕59号文件有关破产方面的政策，而形成的银行呆、坏帐损失。
二、银行在因越权超范围使用有关政策而形成银行呆、坏帐损失后，应将相关资料报送主管税务机关，待主管税务机关认定后，方可允许抵扣，否则不予抵扣。
相关资料，是指破产（兼并）企业的名称，破产（兼并）的原因（包括批准的机关和批准的文件），形成银行呆、坏帐损失的数额以及主管税务机关要求报送的其他资料。
三、各级税务机关要严格按照国发〔1997〕10号文件和本通知规定的范围进行认定，严禁借此扩大或变相扩大抵扣范围。对于银行超越范围抵扣营业税的，应按《中华人民共和国税收征收管理法》及相关规定处理。



1997年8月1日
股东争议 谁之过？—刑辩律师精准透释聚众斗殴罪的定性与量刑

张生贵


案情简介： 被告人刘、张某某等股东经过竞拍取得唐江河段沙石开采权后，于2008年7月起进驻唐江，对相关河段采砂进行管理、收费。同年11月25日，成立某某唐江沙石经营部，在某某工商行政管理局登记注册，组成形式是个人经营。经股东推举，被告人刘某某为某沙石公司的董事长，被告人张某某为总经理。郭某某系唐江沙石经营部的股东，他与郭某合伙经营马齐坝砂场，该砂场多次逃费，被经营部股东内部处罚。郭某某对经营不满。2008年9月9日，郭某将沙石拉出马齐坝时，将应多交管理费的中沙报称为可少交管理费的粗纱，验票员发现后不准其同行，郭某即故意将车停放在道路中间，阻止其他运沙车正常通行。经沙石经营部的工作人员做工作，郭某补交偷漏的管理费后予以放行。郭某的车辆放行后，沙石公司稽查队长刘某等人赶到检票点，在了解情况特别是听说有人威胁了检票人员后，向被告人刘某某汇报，稽查队员郭、王、周、严、伍等人坐沙石公司的长安面包车，从唐江追堵郭某，将郭某的车辆堵住，刘、张、钟、武等人也一同跟去，郭、王、张、陈等人将郭某拉下车殴打。驾车路过的村民郭上前劝架未果，便打电话求救。事后刘某某、张某某的人一起返回饭店吃午饭。中午12点30分许，郭交得知郭某被沙石公司的人员殴打，即骑摩托车将道路堵住，不允许车辆通行。13时许郭父等纠集二三十人携带锄头、镰铲等工具至检票点，禁止开票员在此工作，责令开票员搬出，打电话通知经营部的人员，限在二十分钟内派人到处理。时限届满后郭父等人打砸开票点内的桌子、灶台、床等物品，并将桌子丢出开票点。在饭店的刘某某等人得知该情况后，刘某某与张某某等人商定，前往解决此事。刘某某、张某某等人到达检票点后，即清除路障，遭到村民的阻拦，村民持械与被告人一方的人员对打，在对打中抵挡不住，逐渐后退，被村民追打至公路上，经法医鉴定检验，郭某伤势为轻微伤甲级，诊疗费用分别限在1500元；郭父的伤势为轻伤乙级，诊疗费用限在600元以内；经营部的温某伤势为轻伤甲级，评定为九级伤残，搭载刘某某、张某某的中巴车、面包车、小轿车等八辆车的损失为10万元。经营部与2008年9月11日、9月25日、9月29日分别向公安局预交赔偿医疗费4万元、4万元和2万元，共计10万元。在审理过程中被告人和被害人达成和解协议，并赔偿了被害人的全部经济损失，取得了被害人的谅解。被害人获得的赔偿金额是共计138000元，一审据此判决被告人刘某某四年有期徒刑。

辩护要点：

一、关于案件事实定性问题
相对方挑拨是引起争议的主要根源，被告人刘XX无斗殴事实及主观故意。

1、原审判决第11页第1行认定“强硬方法”解决此事，此认定缺乏证据支持，原审出现的35份证言无一例明确指认刘XX指示过“强硬方法”，斗殴属刘XX意志以外的超限行为。
2、本案实质上是唐江沙石公司内部股东之间的利益冲突，郭XX等人事先组织社会闲散人员及同族五六十人，有预谋、有准备、有计划的聚众示威，电话要胁公司人员限时到场，这是加剧事态恶化的主要根源，引发争端的导火索是郭XX纠集社会闲散人员及同族打砸开票点，限时限令到马齐坝的挑逗行为。
3、无论案件过程有多复杂，但全案客观后果看，双方仅有三人受伤，并不严重，如果当初是为斗殴而聚众，后果不堪设想，刘XX有阻止斗殴的情节。
2009年4月28日原审法院领导召集唐江镇政府、唐西村干部、唐西村党支部及理事会等各方专题座谈，一致认为：此起纠纷未造成严重后果，本来可能造成严重后果，是刘XX要求大家撤退，事态才没有扩大，否则后果不堪设想，以和谐为贵，以教育为主，其他各方的工作都做成功了，这起纠纷实质是沙石公司的内部管理和股东利益冲突，与村民没有任何冲突，村民对纠纷发生有过错，双方协调后从轻处理。本着妥善解决矛盾，友好化解纠纷的目的，双方达成谅解备忘录，原审按照教育从严、惩戒从宽的刑事司法原则，促成和解，彻底消除纷争，初衷是给企业负责人刘XX处以缓刑为宜，以确保公司正常经营，缓解竞标带来的资金压力。终因行政干预导致案件复杂化，不利于企业的正常发展。
4、聚众斗殴犯罪必然涉及双方过错，“单方”不存在斗殴，针对马齐坝郭XX一方持械伤人以及砸毁车辆的行为，应予依法追究刑事责任。侦查笔录中发现公安机关的调查非但包庇，且具有明显的诱供现象，根据刑法规定，对明知有罪的人而故意包庇不使他受到追诉，处五年以下有期徒刑或拘役，情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，办案人员有徇私之嫌。如果放弃对另一方的追诉，则应当对刘XX予以轻处。

二、关于适用法律问题
依据全国人大修订刑法决定 聚众斗殴由原流氓罪分离而来，条法规定打击的是出于争霸或其他流氓动机而成帮结伙地斗殴，“股东内部利益争端”不可按“聚众斗殴”追罪。

根据全国人大《中华人民共和国刑法（修订草案）》的说明第八：“聚众斗殴罪”系从原刑法第一百六十条流氓罪分离出来的罪名，流氓罪中的“聚众斗殴”行为一般是指出于私仇、争霸或其他流氓动机而成帮结伙地斗殴，往往造成严重后果。《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定三、怎样区分流氓罪和与其相近似的其他犯罪的界限？2、群众中因民事纠纷而互相斗殴甚至结伙械斗，不应按流氓罪处理。其中犯故意伤害罪的，是什么罪就定什么罪。修订刑法第292条第二项规定，聚众斗殴罪是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮结伙互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。从中可见聚众斗殴罪的犯罪本质是用聚众斗殴行为向社会挑战，形成对整个社会秩序的严重威胁，这是聚众斗殴罪的特征。本案主要针对特定的人和事，系股东内部的利益争端，并非向社会挑战。案中有个细节问题需高度注意，纠集马齐坝村民持械备战的是郭XX并非刘XX，刘不应承担马齐坝村民斗殴及受伤的责任，刘XX到场受郭XX限令，其主观上针对的仅仅是郭XX，且到马齐坝后先是郭组织社会人员在刘XX清路障时就持械追打。刘XX一方边退边防。可见刘XX在主观上不具有聚众斗殴的故意。司法实践中在认定聚众斗殴罪时一定要区分聚众斗殴罪与群众中因民事纠纷而互相斗殴或者结伙械斗的界限，本案因股东内部民事纠纷引起，被告人不具有聚众斗殴(流氓犯罪)的动机、目的，不应升格为聚众斗殴犯罪。

三、关于量刑基准问题
确认“社会影响恶劣”与客观事实不符，“量刑基准”应在起刑点幅度，原审重处“四年”缺乏量刑理由。

量刑主要考查社会危害性要素和人身危险性要素，社会危害要素是由犯罪的客观危害和犯罪人的主观恶性综合体现和决定的因素；人身危险性要素反映的是犯罪人再次犯罪可能性因素。综合考察刘XX犯前一贯表现、犯后态度、退赃和赔偿情况，根据刑法292条规定，构成聚众斗殴罪的，处三年以下有期徒刑，有加重后果的处三年以上十年以下有期徒刑，原审适用292条(二)项的“加重情节”，对“人数多、规模大、社会影响恶劣”的判断有误，本案并非对社会影响恶劣，充其量也是股东内部的利益之争，未造成社会秩序的混乱，未构成社会影响恶劣的后果，应在三年以下量刑，如果非要按加重后果对待，也只到“加重后果”的量刑起点三年，且刘XX有多个从轻量刑的要素，原审迫于某领导的压力对刘裁处四年有期，打击一方包庇另一方，有违司法公平公正。本罪系非数额型一般犯罪，参照最高人民法院量刑规则，应先行确定量刑基准，法定刑幅度为单一有期徒刑的，以该幅度的五分之二为量刑基准，三年以下有期徒刑的基准刑为一年零二个月；法定刑为多个刑种的，以中间刑种或中间刑种的结合点为量刑基准，为六个月到一年半之间，但法定最高刑为有期徒刑三年的，量刑基准为有期徒刑一年；如按加重后果对待，也只在起刑点幅度，应在三年至十年以下的五分之二为基准刑，即三年两个月，根据被告人的多个从轻情节，被害人有重大过错的，对被告人轻处30%，被告人赔偿的，无论是法定的还是酌定的量刑情节在量刑时都要有所体现，同为从轻量刑要素可以相加，按百分之四十确定，可在三年范围裁处，由于刘XX不具有再犯的可能性，符合适用缓刑的法定条件。
综上，请二审法院客观了解案件发生的真实原因，分清双方责任，合情、合理、合法地处理。把处理案件与根治械斗发生的原因结合起来，防止出现新的矛盾冲突。依据全案客观事实，刘XX系企业负责人，为政府交纳九百多万元中标款，既要带领广大职工创业，解决职工及家人的吃饭问题，又要回笼竞标款，为稳定公司发展和职工情绪，律师建议对刘XX裁处缓刑符合法律关于罪刑相适应的原则，达到治病救人目的，鼓励其积极投身地方建设。

张生贵 北京市天依律师事务所

二0一0年三月