被害人处分行为是盗窃罪与诈骗罪区分的关键/周国华

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 07:20:00   浏览:9766   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
  【案情】

  2010年5月16日11时许,被告人徐某在某火车站广场出站口外一花台处,采取找被害人张某搭话,骗取张某信任后借打张某手机,并以帮朋友拿东西为由,将事先准备好的装有旧衣服的手提包留下让张某帮忙照看,并称一会儿就回来。之后,徐某拿着张某的手机,边打边走向地下广场后逃离。约两三分钟后,张某发觉不对,拨打自己手机号码发现关机,遂四处查找徐某未果,打开徐某留下的手提包,发现只有旧衣服即发觉受骗,遂报警。

  2010年5月至7月,被告人徐某采用上述方式作案6次,非法所得财物价值人民币共计6880元。

  【分歧】

  对被告人徐某行为的定性,存在两种不同的观点:

  第一种观点认为,根据刑法学理论的通说,本案被告人的行为应构成盗窃罪。理由在于:第一,行为人以借为名拿到被害人的手机,不应将之理解为被告人占有了该手机,因为根据一般社会观念,在被害人将手机借给被告人且本人在场的情况下,被告人并未实现对手机的完全的独立占有,即使是行为人离开所有人(或占有人,下同)视线时。第二,本案被告人取财的关键步骤是逃离现场,从而完全实现对手机的占有,而实施此关键步骤具有秘密窃取的性质,其之前所实施的骗的行为只是为了给实施盗窃行为创造条件。

  第二种观点认为,本案被告人的行为应构成诈骗罪。

  【评析】

  笔者赞同第二种观点。理由如下:

  在窃骗交织的行为模式中,被害人是否基于认识错误而对其占有的财物做出处分行为是区分二罪的关键因素。本案中,从被告人行为的整体上进行把握和分析,将之定性为诈骗更符合立法精神及该种行为的主客观特征。具体分析如下:

  首先,刑法意义上的占有和处分与民法上的概念不同。民法上的占有本身构成财产归属与控制秩序的一部分,是对财产持续稳定的、明确的控制与支配,以明确占有人与真正权利人的权利义务界限;而刑法上的占有,只在于确认财产被现实控制支配的事实,一时的控制支配也可构成。刑法对占有也予以同等的保护。同时,刑法上的处分行为并不要求被害人将财物的所有权处分给行为人,“交付”即是刑法上的处分行为,而允许行为人独立地占有该物,也是一种处分。当所有人在场时,行为人借打手机,可以认定行为人对手机的状态是一种协助占有,但当行为人持手机离开所有人的视线范围时,行为人已实现了对手机的直接占有。因为此时,从外观上看,所有权人已无法随时有效地对该物实施管理。

  其次,被害人处分行为影响诈骗罪和盗窃罪的定性。被害人的处分行为在诈骗罪(既遂)的基本构造为:行为人实施欺骗行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识而处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损失;盗窃罪的本质在于取财行为的秘密性,而不问被害人对财物的处分如何。本案中,被告人取得财物有两个关键步骤,一是从被害人处取得对手机的占有,二是携带该手机离开被害人的视线,从而实现对手机的独立占有。被告人所采取的手段均是通过虚构事实、隐瞒真相,使被害人陷于认识错误而做出处分财物占有权的行为。

  再次,被害人处分的存在是诈骗罪与盗窃罪法定刑不同的原因之一。盗窃罪与诈骗罪同属数额犯,二罪同以数额之多少来认定是否构成犯罪,及以此来确定不同的法定刑幅度,但诈骗罪的犯罪构成中无论是入罪数额还是升格法定刑的数额,均比盗窃罪的要高些,其原因在于:盗窃行为之于被害人而言,更难以防范,因为其是采取乘人不备、秘密窃取的方式进行,被害人不存在对财物的处分行为;而对诈骗行为,被害人对自己占有的财物做出处分行为前,则对行为人所虚构之事实、隐瞒之真相具有一定的审查义务,即诈骗行为系蒙蔽被害人的理性。故而,刑法对被害人具有较严审查义务的犯罪,处以较轻的刑罚。刑法对合同诈骗罪、保险诈骗罪规定的入罪数额及升格法定刑的数额更大,原因也在于被害人较之一般诈骗中的被害人具有更为严格的审查义务。本案被害人在基于道义、信任而处分自己财物的行为中,应尽到一定合理的注意义务,尤其是在人流量较大的公共场合,却因处分自己的财物时疏于注意而致财物损失。而盗窃行为的特点在于取财的秘密性,被害人也没有机会通过对行为人行为的审查而避免损失,其对社会秩序的挑战较诈骗行为更大。

  最后,被害人的处分行为也影响着诈骗犯罪的完成形态。如果本案被告人构成盗窃罪,那么被告人盗窃行为既遂在时空上将难以判断,因为被告人离开被害人的视线时,被害人是明知的,明显不能作为盗窃行为的既遂点,而在此之后的时空中如何确定一个点作为盗窃行为既遂的标准(临界点)是持第一种观点的论者面临的困惑;而以诈骗定性,则不会存在该种问题。被告人以借为名使被害人限于错误的认识而将手机的占有处分(交付)给被告人时,被告人取得财物,诈骗行为即已构成既遂,之后其虚构理由离开被害人的视线也只是在既遂之后强化对手机的占有而已。

  综上,本案被告人实现对手机的占有是被害人处分的结果,而该处分之所以发生,是由于被告人虚构事实、隐瞒真相,而使被害人陷于认识上的错误。所以,被告人基于诈骗的目的,并征得被害人同意而接过手机,被告人已经实现了利用言语而占有财物的可能性,其虚构事实离开被害人视线,进而逃离现场的行为,则进一步强化了其对手机的控制,综合考虑被告人主观上的动机、客观的行为特征,及在行为中被害人对其财物转移的主观状况,将其认定为诈骗罪更符合客观实际和立法精神。

  (作者单位:重庆市渝北区人民法院)
下载地址: 点击此处下载

葫芦岛市人民政府关于废止部分市政府规范性文件的决定

辽宁省葫芦岛市人民政府


葫芦岛市人民政府关于废止部分市政府规范性文件的决定

第133号



现将《葫芦岛市人民政府关于废止部分市政府规范性文件的决定》予以公布,自公布之日起施行。





代市长 都本伟

二〇一一年三月三十日









葫芦岛市人民政府关于废止部分

市政府规范性文件的决定



为确保市政府规范性文件合法性,并适应现行管理行为需要,根据国家和省规范性文件清理有关规定,市政府决定,废止3件市政府规范性文件(目录见附件)。



附件:葫芦岛市人民政府决定废止的规定性文件目录(3件)
















附件:

葫芦岛市人民政府决定废止的规范性文件目录(3件)

序号
文件名称
发文字号
说 明

1
《葫芦岛市人民政府关于整治城市市容的通告》
葫政告字[2004]2号
已被《葫芦岛市人民政府关于加强城市管理整治市容市貌的通告》(葫政告字[2008]3号)代替。

2
《葫芦岛市人民政府关于加强家禽屠宰管理的通告》
葫政告字[2004]5号
已被《葫芦岛市人民政府关于加强畜禽屠宰管理的通告》(葫政告字[2010]1号)代替。

3
《葫芦岛市人民政府关于禁止利用空飘气球飞行的通告》
葫政告字[2008]4号
适用期已过,实际上已经失



长春市动物及动物性产品检疫监督管理办法

吉林省长春市人民政府


长春市动物及动物性产品检疫监督管理办法
长春市人民政府


第一章 总 则
第一条 为保障人民身体健康,促进畜牧业生产发展,加强动物性产品检疫(以下简称动检)的监督管理,根据国家《食品卫生法》(试行)和《家畜家禽防疫条例》等有关规定,结合我市具体情况,制定本办法。
第二条 动检监督管理机构(以下简称动检监管机构)及其兽医卫生监督员(以下简称监督员)进行动检监督管理,处理动检违法行为和动检案件,均适用本办法。
第三条 动检监督管理必须遵循下列原则:
(一)有法必依,执法必严,违法必究的原则。
(二)实事求是,秉公处理的原则。
(三)管帮结合的原则。
第四条 动检监管机构及其监督员实行动检监督管理,要依照常规监督管理、复议监督管理、移送处理和申请强制执行的程序进行。
第五条 各县(市)、区人民政府要加强动物、动物性产品检疫监督管理工作的领导,搞好动检监管机构建设。
工商、公安、卫生、商业、交通、城建、税务、财政等部门要密切配合动检监管机构共同做好动检监督管理工作。
第六条 任何单位和个人对违反动检法律、法规、规章的行为,均有检举、揭发、制止的权利,有关部门应为其保守秘密,查证属实的,应给予奖励。

第二章 动检监管机构及其职责
第七条 市、县(市)、区畜牧行政部门为动检监督管理的主管部门。市、县(市)、区动检机构为动检监督管理机构,在所辖区域管理权限内负责动检监督管理工作。
下级动检监督机构的监督管理工作受上级动检监管机构的业务监督指导。
第八条 动检监管机构的职责:
(一)负责辖区内经营动物、动物性产品及有关兽医卫生的监测、检疫工作;对单位、个人执行有关动检法律、法规、规章情况进行监督检查。
(二)负责纠正和制裁违反有关动检法律、法规、规章的行为,处理动检纠纷,受理动检案件。
(三)负责《兽医卫生合格证》的审批、发放和管理工作。
(四)负责对动检工作人员的业务培训和有关动检法律、法规、规章的宣传工作。
(五)负责动检监督管理工作的调研和信息交流工作。
(六)负责其他动检监督管理工作。
第九条 动检监管机构内设监督员。监督员经市畜牧行政部门审核后,按程序报经国家主管部门批准,并发给监督员证书、证章。
监督员的工作受同级动检监管机构的领导并受上级动检监管机构的监督指导。
第十条 动检监管机构处理动检违法行为及案件,实行地域管辖和级别管辖:
(一)县(市)、区级动检监管机构管辖下列动检违法行为及案件:
1、本辖区内的动检违法行为及案件。
2、畜牧行政部门和上级动检监管机构指定办理的动检案件。
(二)市动检监管机构管辖下列动检违法行为及案件
1、跨越两个县(市)、区以上的动检案件。
2、畜牧行政部门和上级动检监管机构指定办理的动检案件。
3、在本行政区域内有重大影响的动检案件。
第十一条 动检监管机构的监督员必须具备以下条件:
(一)应是畜牧行政部门及其动检监管机构的工作人员,并具有中等以上兽医专业学历。
(二)熟悉兽医业务,连续从事兽医工作五年以上,具有独立动检监督管理工作能力。
(三)熟悉和掌握有关动检法律、法规、规章和政策。
第十二条 监督员职责:
(一)有权进入动物饲养、动物性产品经营及有关兽医卫生场所进行监督、检查,合理采样,索取资料。
(二)有权纠正和处理单位或个人违反动检法律、法规、规章的行为。
(三)负责所辖区域的国营、集体和个人所属的动物、动物性产品的经营、屠宰、加工、贮藏、运输等现场及各个流通环节的动检监督检查,根据情况进行抽检、补检、重检,发现有扩散病源的动物、动物性产品有权封存检验。
(四)负责兽医卫生检疫员检疫结果和处理情况的监督检查。
(五)负责承办畜牧行政部门和动检监管机构交办的动检监督管理工作。
第十三条 动检监管机构和监督员应严格依法行使职权,充分保护动物、动物性产品经营、屠宰、加工、运输、销售者的合法权益,不得滥用职权、以权谋私、无故拖延或拒绝案件的处理。凡有上述行为者,畜牧行政部门应严肃处理,追究责任。
任何单位或个人,均有权检举、控告动检监管机构及其监督员的非法行为,维护自身的合法权益。

第三章 常规监督管理
第十四条 动检监督机构应当经常派出监督员执行现场巡回或指定监督检查任务,依照有关动检法律、法规、规章监督检查执法情况和查处违法案件,履行监督管理职责。
第十五条 监督员执行职务应遵循下列规定:
(一)出勤时要着装整洁,标志明显,携带工具,据证齐全。
(二)对被检的当事人要出示证件,讲明政策。
(三)全面巡回检查,认真了解情况,纠正一般违法行为。
(四)对需要给予行政处罚的违法行为,应及时向当事人、见证人了解情况,做好调查笔录。
(五)通过合法手段和途径收集有关的证据材料。
(六)根据证据所认定的事实、危害程度、非法所得数额、社会影响等情况,依据有关法律、法规、规章做出处理决定。
(七)依据权限范围自行决定或报动检监管机构、县级以上人民政府批准后执行处理决定。
(八)监督检查后,经处理的案件应有完整的材料,归档立卷。并要定期向动检监管机构报告工作。
第十六条 动检监管机构及其监督员查处违法案件和行政纠纷所依据的证据有书证、物证、证人证言、当事人陈述、现场勘验笔录、鉴定结论、视听材料。
第十七条 监督员可直接决定的行政处罚:
(一)警告,限期改进。
(二)责令公开检查,具结保证。
(三)罚款额一元以上,一千元以下。
(四)责令停业改进期限五日以内。
(五)追回、扣押、没收或销毁违禁动物、动物性产品。
第十八条 动检监管机构可直接决定的行政处罚:
(一)通报批评。
(二)责令赔偿损失,没收非法所得。
(三)罚款额一千元以上,五千元以下。
(四)责令停业改进期限五日至十五日。
(五)吊销《兽医卫生合格证》。
第十九条 动检监管机构报请县级以上人民政府批准的行政处罚:
(一)罚款额五千元以上,三万元以下。
(二)其它应报请批准的行政处罚事项。
第二十条 本办法第十七、十八、十九条规定的行政处罚,必须签发《行政处罚决定通知书》,并送达被处罚单位或个人,限期执行;扣押、没收、销毁实物或罚款兑现时,必须签发正式收据或证明书。
各项行政处罚可以单独或合并适用。
第二十一条 没收的动物、动物性产品,必须在兽医卫生检疫人员监督下,按不同情况进行无害化处理,处理费用一律由畜、货主承担。扣押的动物、动物性产品,动检监管机构必须妥善保管,保管费用由畜、货主承担。超过保管期限不履行行政处罚,又不申请复议或向人民法院起拆
的,动检监管机构可以会同有关部门定点拍卖扣押的动物、动物性产品,拍卖的收入全部上缴同级财政。
第二十二条 动检监管机构及其监督员直接决定的行政处罚,当事人当场表示服从并立即兑现,或现场能立即解决的纠纷,可免去立案程序,但必须有当事人签字(盖章)的完整记录。
第二十三条 符合下列情况之一的应当立案处理:
(一)超越处罚权限,或者当场处罚不服的案件。
(二)有检举揭发材料,同时又具备基本违法事实的案件。
(三)有关行政机关移送处理,应当追究责任的案件。
(四)上级动检监管机构指定办理的案件。
(五)其它应立案处理的案件。
第二十四条 符合下列条件之一的,应当撤销原案;
(一)经调查核实,没有违法事实的。
(二)有违法事实,但情节轻微不需予以行政处罚的。
(三)其它有必要理由和原因撤销原案的。
第二十五条 符合下列情况之一的,可以结案:
(一)已履行处罚或处理决定的。
(二)全案移送有关部门处理的。
(三)当事人申请复议,复议机构已作出复议处理决定的。
(四)由于当事人死亡、失踪等原因无法追究责任的。
(五)其他原因应予结案的。
第二十六条 由于动检监管机构负责人或办案人员玩忽职守、循私舞弊等原因造成无法结案的,对有关人员除责令赔偿办案所耗费用外,所在畜牧行政部门应当给予行政处分。构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。
第二十七条 动检监管机构立案办理案件,应由一名监督员、两名检疫员组成合议组处理案件,合议组应审查证据、认定事实、提出处理意见,并将处理意见呈报动检监管机构负责人审签后执行。
第二十八条 当事人违反本办法,辱骂、殴打执行职务监督员和妨碍监督员行使职权的,由公安机关依法给予处罚,触犯刑律的,提交司法机关依法追究刑事责任。

第四章 复议监督管理
第二十九条 当事人对动检监管机构及其监督员、检疫员给予的行政处罚不服的,在接到处罚决定通知书之日起十五日内,可以申请复议。但对违禁动物、动物性产品的处理决定,必须立即执行。
第三十条 复议机构作出复议决定后,当事人在限期内不向人民法院起诉的,交付原案件处理机构执行。原案件处理机构将执行情况报复议机构备案。
第三十一条 复议处理的案件,可根据不同情况采取书面处理或立案处理的形式,复议立案处理的案件可参照常规监督有关立案处理的规定执行。
第三十二条 申请复议的当事人对复议决定不服的,可在接到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉。

第五章 申请强制执行和移送处理
第三十三条 被处罚的单位或个人不履行处罚决定,又不申请复议或向人民法院起诉的,动检监管机构可以申请人民法院强制执行,对罚款的处理决定,每拖延一日交罚款额5‰的滞纳金。
第三十四条 申请强制执行的案件,动检监管机构应当向人民法院提交强制执行申请书和有关案件材料,强制执行费用由被处罚的单位和个人承担。
第三十五条 动检监管机构在监督管理或复议处理案件时,发现不属于本机构所辖案件,应当主动填发《移送处理通知书》,连同有关案卷和证据材料移送有管辖权的机构处理。动检监管机构也可根据需要协商联合办案。
第三十六条 应当追究刑事责任的案件,动检监管机构应填发《移送处理通知书》,并连同有关案件的证据材料移送司法部门处理。

第六章 附 则
第三十七条 动检监管理机构的检疫员可参照监督员的有关规定执行,但其处罚权限为一元以上,五百元以下。
第三十八条 本办法由市畜牧局负责组织实施。
第三十九条 本办法自公布之日起施行。



1990年11月20日