刍议不安抗辩权制度在商品房预售纠纷中的适用上海房产律师/孙随勤

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 00:51:42   浏览:9878   来源:法律资料网
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刍议不安抗辩权制度在商品房预售纠纷中的适用

孙随勤


  我国房地产市场起步较晚,相应的法律、法规尚不健全,商品房预售有许多不确定的因素,预售方和预购方均面临较大的风险。允许作为无过错的预购方在自己的权利受到侵害时,适时行使不安抗辩权,中止合同履行,直至解除合同,是其寻求自我保护和自我救济的有效手段。同时,不安抗辩权作为先履行方特有的一项权利,也可能为一些不法分子获取非法利益所利用。其行使应当具有严格的条件。

  一、不安抗辩权制度在商品房预售纠纷中的适用条件

  (一)必须存在于依法订立并生效的商品房预售合同中

  只有有效合同才受法律保护,才对双方当事人具有法律约束力。商品房预售合同是否有效,除了要审查预售方是否取得预售资格,即是否取得土地使用权证、建筑规划许可证、预售许可证外,还要审查合同内容是否真实、合法,有没有损害国家利益、公共利益和他人利益。在审判实践中,遇到诸如预售方缺少“三证”中的一证,有关部门同意补办,事实上已投入资金总额25%以上的情况,该类合同仍应作为有效合同对待。

  不安抗辩权须在有效的双务合同中才能行使。商品房预售合同是双务合同,这是勿庸置疑的。预购方取得预定房屋的权利,同时预售方取得收取预付款的权利。只有在双务合同中,才可能存在一方履行义务而对方不履行义务、致使一方的合法权益受到侵害的情况,而在单务合同和不完全的双务合同中均不能行使不安抗辩权。

  (二)不安抗辩权存在于履行义务有先后之分的预售合同中

  审判实践中,遇到的商品房预售合同都是异时履行,即预售方依法先享受权利,后履行义务;预购方先履行义务,后享受权利。不安抗辩权只存在于异时履行的预售合同中,同时履行的情况不能行使不安抗辩权,不安抗辩权的行使权主要掌握在作为先履行义务方的预购方手中。预购方的债务已到期的,应当履行,如履行期限未届至,预购方可以决定是否暂时停止履行的准备,但不能称之为停止履行。

  (三)预购方有确切证据证明预售方在合同成立后丧失或可能丧失履行交房等义务

  1、预售方丧失或可能丧失履行交房义务的能力。财产显著减少是丧失履行合同义务能力的首要原因。在预售过程中导致预售方财产显著减少,难以正常履行合同的原因是多方面的。主观原因是预售方丧失信誉、乘建筑材料价格上扬、为牟取暴利,将原应交付给预购方的房屋转卖他人,或私自改变原定的房屋结构,偷工减料,缩小房屋面积,或在建筑材料价格下浮时,改变图纸,恶意扩大房屋面积,强迫预购方接受,或收取的预售房款不用于建房,迟迟不开工。预售方不能履行交付房屋的还有客观原因,诸如自然灾害如台风、地震等不可抗力的因素,国家行为如法律、政策的改变及地方政府对某一特定区域的规划变更等的情势变更因素。这些因素的存在均使合同不能正常履行。当然,如果预售方财产状况明显恶化,但对预购方仍有交房的履行能力,则预购方仍不能行使不安抗辩权。

  2、预售方不具备履行义务能力的事实发生在合同成立后的履行期限内。我国《合同法》并没有规定后履行方丧失或可能丧失履行能力应发生在何时,但笔者认为应发生在合同成立之后。就商品房预售纠纷来说,预购方若在与预售方签订合同前,就已知道预售方不具备履行交付房屋的能力,他可能会拒签合同,这时就是没有不安抗辩权也能保护自己的利益,如其明知预售方没有履行交房能力仍与之签订合同,则无行使不安抗辩权寻求保护的必要。如果其在签订合同之前不知预售方无履行义务能力,签订合同之后才发现,为维护无过错方的利益,其应享有不安抗辩权。合同的履行期限,应自预售合同所约定的义务开始履行之日起至截止履行日期止。

  3、预购方对预售方履行不能的事实,负有举证责任。为防止不安抗辩权的滥用,防止预购方借口预售方不能履行合同行使不安抗辩权而中止履行自己本应先履行的义务,预购方必须举出预售方履行不能的确切证据,而不能凭自己的主观猜测,如果预购方不能举证或举证有误,应承担擅自中止合同履行的违约责任。同时,预购方行使不安抗辩权中止履行合同后,应及时通知预售方。虽然预购方行使不安抗辩权勿需获得预售方的同意,但是为了使预售方能采取相应的措施,预购方必须及时通知对方。如果预售方在合理的期限内为履行合同提供了相应的担保,则预购方应恢复履行支付房款的义务,不得行使不安抗辩权;如果预售方虽未提供担保,但经过努力恢复了履行能力,预购方也应恢复履行合同。

  二、不安抗辩权制度在商品房预售纠纷中适用的后果

  1、中止合同的履行。不安抗辩权的行使目的,在于排除合同成立以后,因后履行一方当事人不履行债务而给先履行一方当事人带来的不公平后果,当可能造成这种不公平后果的因素被清除后,则不安抗诉归于消灭,双方仍应继续履行原有合同。因此,不安抗辩权的行使产生的是暂时中止合同履行的法律效力。预购方在行使不安抗辩权时,只是预见对方可能将不履行,而对方尚未毁约,预购方亦只能暂时中止履行自己的付款义务,而不能直接解除合同。预购方在有权中止合同履行的同时,应及时通知对方,并给预售方合理的期限,使其恢复履行能力或提供适当的担保,这个合理期限以不超过30天为宜,通知的方式可以是口头的或是书面的。在合理期限内,预售方未提供担保也未恢复履行能力,要求预购房履行合同,预购方可予以拒绝。在预售方应预购方要求在合理期限内提供了担保,则不安抗辩权消灭,预购方应继续履行合同。

  2、解除合同和赔偿损失。预售方在接到中止履行的通知后,不提供担保或者提供的担保不适当,预购方可以解除合同,并可基于合同法关于预期违约的规定追究购售方的违约责任。我国不安抗辩权制度在赋予先履行方解约权的同时,并没有规定先履行方可以请求损害赔偿,这是一大缺憾,侵害了先履行方的合法权益,笔者认为应当赋予先履行方损害赔偿请求权,表现在商品房预售纠纷中,预购方的损害赔偿额应以预售方默示不履行交房等义务时的价格标准计算。

  应当注意的是不安抗辩权的成立无须对方当事人主观上是否存在过错,而造成预售方不能履行原因有很多,有违约的情形,也有情势变更的情形,因此在审判实践中还应注意根据实际情况变更合同的有关内容,排除不公平的结果,从而平衡双方当事人的利益,以维护法律关系的稳定性,不能因预售方在对自明显不利的情况不同意提供担保就机械地一概解除合同。

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浅析民商事案件的立案条件

徐英杰 姚秀金


立案是人民法院依“不告不理原则”处理案件的第一环节。如何正确地把好立案关,这不仅牵涉到法院能否对所立案件进行管辖并依法作出裁决,更重要的是牵涉到对当事人利益的保护,如应当立案的没有给立,不该立案的却给立了,这样不但给当事人在时间和金钱上造成了损失,而且往往会给法院工作带来被动。为了正确地适用《中华人民共和国民事诉讼法》第108条关于立案条件的规定,既切实地保护当事人的合法权益,又能使法院审判工作有条不紊地顺利开展,笔者特对民商事案件的立案条件作如下简析,供广大同仁商榷和指正。
《中华人民共和国民事诉讼法》第108条规定:“起诉必须符合下列条件:(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”。
首先,谈一下有利害关系的原告问题。
笔者认为,一个公民、法人或者其他组织,在其认为自已的合法权益受到侵害或损害,因而书写诉状到法院起诉时,该起诉人的原告身分便已明确了,其基于自已的合法权益受侵或损害而诉诸法院,其便自然地与案件产生利害关系。
其次,谈一下明确的被告问题。
起诉的公民、法人或其他组织,其诉状中请求所直接指向的相对方即为被告,该被告的自然状况应是明确、具体的,即如是个人其应有姓名、年龄、职业、住址等,如是单位,应有住所地、法人代表等,这样便可算有明确的被告了。如仅有名而无其他基本资料,则不能认定被告明确。
再其次,关于有明确的诉讼请求,具体的事实和理由问题。
请求是当事人诉的标的和原因,所以其应当是明确具体的,如,原告A诉被告B借款一案,就应有明确的还款数额;原告C诉被告D损害赔偿一案,就应有明确具体的请求赔偿的数额等。
关于具体的事实和理由,这与诉讼请求之间形成了骨和肉的关系,二者不可分离。请求是当事人起诉想要达到的目的,而事实和理由则是支称,是支持请求的原因和依据;没有事实和理由则请求无从谈起,而没有请求则有事实和理由也毫无意义,所以,二者是相辅相承不可分离的。
再者,关于属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖的问题。
这主要是对主管与管辖及管辖权的划分,是对人民法院处理的纠纷与其他部门处理的纠纷,人民法院之间的管辖权进行的分工,这要求原告所诉的纠纷,必须是属于人民法院的受理范围,即属于人民法院管辖的范围;另外,该案件还必须是属于审查受理该案件的人民法院的管辖。如一起请求行政机关履行作为义务的案件,就不能作为民事案件受理;一起对行政机关内部的行政处分行为不服,就不能直接提起诉讼;属于A法院管辖的案件,就不能到没有管辖权的B法院起诉。
最后,笔者要说的也是实践中在立案操作上最不规范和统一的问题,那就是原告起诉是否必须提供证据的问题。
实践中普遍地存在着立案人员在审查案件应否受理时,要求起诉人必须提供证据证实其主张的情况,如提不出证据或没有证据则往往不给立案,或立案人认为所提供的证据不能证明其起诉的主张,也往往不给立案。笔者对此种做法不敢苟同,并认为,此做法是缺乏法律依据的,也是与法律规定相悖的。
立案庭不是业务庭,其职能划分是截然不同的,按分工,立案庭只负责立案方面的工作,而业务庭则是具体审理案件的,也即是对所立案件进行审理并依法作出裁决的机构。从人民法院工作性质的“被动性”来讲,立案工作相对于审判工作来讲,应是纯被动的,笔者认为,只要当事人起诉符合了笔者前面分析的四个要件,则立案人员应无条件地受理,而不应审查原告的起诉是否有证据及证据的证明力,因为,有无证据及证据的证明力问题,只是牵涉到原告所诉的事实及请求在审判实践中检验能否得到确认和支持的问题,有证据且足以证明其主张,则其请求就能受到法律支持;有请求无证据或证据不足以证明其主张,则其请求就会得不到支持,这些都只属于业务庭或称审判庭的职权范围,立案庭无权也无义务对案件的实体问题作处理和认定。
我国公民由于受法律意识和法律水平不高及思想观念的影响,做事不留证据或不知取证的现象是普遍存在的,如,张A和张B系胞兄弟,一天,张B向张A借款1万元,由于系胞兄,碍于情面,所以没有让立借据,后张A因用钱向张B索要未果,而到法院起诉,如让其拿出借据,这显然是不可能,如因为无证据就不予受理,这无疑会损害张A的权益,所以,此案应当受理,因为张A所陈述的事实便是证据的一种,其陈述在未经质证前,并不能确定被告张B就会必然否认,若在诉讼中张B承认了借款的事实,这样,即便无据也足以支持张A的主张,假若不给立案,那哪还有机会让张B去承认借款的事实呢?张A的权利又如何保护和实现呢?所以,立案庭在对民商事案件立案时,不应审查起诉人是否有证据或一味地强调必须提供证据且还要能证明所诉事实,这样扭曲了法律的本意,也不利于保护权利人的合法权益。相反,案件在受理后,若起诉人因所诉事实被被告否认,而其又拿不出证据而败诉,这样,原告即便输了也无怨无悔,只要立案人员在立案时把这一诉讼风险提前告知就足矣。
通联:江苏省睢宁县人民法院凌城法庭
TEL:0516-8231012



北京市专利实施资金管理办法

北京市知识产权局


关于印发《北京市专利实施资金管理办法》的通知

京知局〔2001〕44号

各有关单位:
《北京市人民政府印发北京市关于进一步促进高新技术产业发展若干规定的通知》(京政发〔2001〕38号)已经印发。
《北京市专利实施资金管理办法》作为京政发〔2001〕38号文件的配套办法,经市政府同意,现印发给你们,请遵照执行。

北京市知识产权局
二〇〇一年十二月二十八日


北京市专利实施资金管理办法


第一条 为推动本市专利事业的发展,支持专利技术实施,加速专利技术转化为生产力,促进技术创新和首都经济发展,根据《北京市关于进一步促进高新技术产业发展的若干规定》,特制定本办法。
第二条 本办法适用于本市行政区域内实施专利确有困难的企业、科研院所、高等学校及其他社会团体。
第三条 本办法所称的专利实施资金是指纳入市财政预算,用于支持专利实施的专项资金。
第四条 专利实施资金的使用范围包括:资助有市场前景的专利技术产业化;资助科技含量高、创新性强的专利技术产品开发;组织资助专利技术的推广应用;专利技术实施的管理。
第五条 专利实施资金的使用和管理应遵守国家的有关法律、法规,遵循诚实申请、公正受理、科学管理、专款专用的原则。
第六条 专利实施资金的管理与审批,由市知识产权局负责。
第七条 申请使用专利实施资金的应具备下列条件:
1.具有独立法人资格;
2.发明专利或实用新型专利的专利权合法持有者或合法使用者;
3.有实施专利技术的研发人员;
4.具备实施专利技术的基本物质条件。(主要包括:在本市有实施场地,有必要的设备,一定的自有资金)
第八条 专利实施资金的申请实行随时申请,集中审理。
申请单位应填写“北京市专利实施项目申报书”,并提供相关专利技术文件,出具市政府委、办、局,区、县政府专利管理部门的意见书。
每年六月一日起审理上年六月一日至当年五月三十一日期间收到的申请。
一个专利项目只能资助一次。
第九条 市知识产权局进行初审后委托中介机构进行调查和专利检索,提出立项评估报告,报市知识产权局。市知识产权局再进行审批并给予答复。
从开始审理到最后答复应在40个工作日内完成。
第十条 市知识产权局与被批准使用专利实施资金的单位签定“北京市专利实施项目合同书”,并给予资金支持。支持的额度,除重大专利发明外,实用新型专利不超过20万元;发明专利不超过30万元。
第十一条 专利实施资金必须按项目独立核算,专款专用,在合同所规定的使用范围内列支,否则市知识产权局有权收回该项资金。
由于专利实施资金使用单位执行合同不力,致使合同无法正常履行,市知识产权局有权终止合同,并收回全部或部分专利实施资金。
第十二条 专利实施资金实行按项目进展情况分期拨付,年度管理的原则。合同执行期间,专利实施资金使用单位应每半年向市知识产权局报告项目进展情况,并填写“北京市专利实施项目合同执行情况报告书”。
第十三条 合同期满后,资金使用单位应填写“北京市专利实施项目验收申请书”,由市知识产权局组织检查、验收。项目验收合格后,合同双方签章。市知识产权局对所拨付的专利实施资金予以一次核销。
第十四条 专利项目实施资金的拨付与管理,应遵守国家有关财经纪律和资金管理办法,接受市财政、审计等部门监督检查。
第十五条 本办法由北京市知识产权局负责解释。
第十六条 本办法自二〇〇二年二月一日起施行。

二〇〇一年十二月三十一日