试论如何整合社区资源来构建和谐社区/李克垣

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 13:18:02   浏览:8058   来源:法律资料网
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试论如何整合社区资源来构建和谐社区

改革开放以来,我国社会主义市场经济体制逐步建立,社会经济、社会生活不断发展,作为城市基本细胞和城市建设、管理基础的社区,其功能和作用日益受到人们的关注和重视。随着政府职能的转变,城市管理和服务的重点将逐步从市、区政府下移到社区,社区在经济社会协调发展中发挥着越来越重要的作用,社区的和谐将成为打造国际静安的重要基础支撑。根据区委政法委《开展“打造国际静安”“构建和谐稳定社会环境”主题大讨论实施方案》,石门二路街道综治办组织调研小组,召开社区居民座谈会和社区单位座谈会,深入各小区进行调研,深入分析本社区在平安建设过程中存在的问题,并根据本街道实际情况,提出针对性解决措施。在座谈、讨论、调研、分析的基础上,形成了题为《整合社区资源,构建和谐社区,为打造国际静安提供基础性支撑》的调研报告。主要内容包括以下三个部分。
一、本街道开展和谐社区建设的基本情况
自2006年度开始,我石门二路街道根据《中央政法委、中央综治委关于深入开展平安建设的意见》的要求,贯彻党的十六届六中全会精神,按照区委、区政府的要求,深入开展“平安社区”建设活动,积极构建和谐社区,不断夯实社会稳定的基础,有力保障和促进了区域经济社会的协调发展。体现在五个方面:
(一)以开展平安社区创建为主线,刑案发生率进一步降低。
街道党政领导班子高度重视平安建设工作,成立平安建设工作领导小组,深入推进平安建设各项活动。举行平安建设综治签约大会,与13个社区党总支签订《创建平安小区目标责任书》。街道去年3月至6月份开展了“百日安全防范竞赛活动”,加强小区的防范力度;去年8月至10月又在区综治办开展的“百日安全防范竞赛活动”中,有7个居民区实现了零发案。加强门岗人员管理,健全门岗管理机制,充分发挥门岗巡查服务社的作用,加大对门岗值勤人员的查岗检查,督促值勤人员切实起到门岗应尽的义务。今年1-3月,我街道辖区共立刑案83起,相比较去年同期101起下降17.8%。其中入民宅盗窃案件6起,同比去年的16起下降62.5%。
(二)以做好为民消防实事为基础,社区火灾事件进一步减少。
2006年,街道把为社区老式住宅房屋配备灭火器材列为的十大实事工程之一。在各个居民区进行了调查摸底,初步查清在13个居委,计划配备灭火器的房屋有1706幢,计划配备消防箱375个,消防挂钩1331只。在组织灭火器材公司进行施工、安装过程中,各居委会干部大力支持,做好居民的思想工作,使居民配合施工。最后提前半年完成这项实事工程,为本地区1771幢老式居民住宅楼,配置了灭火器3562个、逃生绳134根,涉及12个老式住宅居民区。有效的弥补了我街道老式居民区住房结构差,人口密度高、防火等级低消防安全设施不足现状,从而提高了防火安全系数,受到居民的广泛欢迎。今年,我街道又把为社区620户独居老人家中煤气橡皮软管改换金属软管,对社区特困独居老人、残疾人的室内老化电线进行整治列为实事工程,目前正在积极实施中,以进一步消除火灾隐患。
(三)以整治“小发廊”为抓手,场所发案隐患进一步消除。
从2006年1月份开始,在街道牵头下,由石二派出所、石二工商所、卫生监督所、城管三分队组成的“石二街道休闲场所整治工作小组”每天晚上对辖区内的小发廊进行了专项整治检查。这次整治工作,整治时间持续长,持续了将近一年时间;整治工作力度大,全部没收掉小发廊门外悬挂的彩色灯箱,并对于一些不听劝阻、明目张胆进行营业的小发廊,坚决没收一些用于违法活动的沙发、床具、椅子等设施;整治时段不规律,有时上半夜整治,有时下半夜整治,避免小发廊业主与政府“玩捉迷藏”;各有关职能部门配合密切,公安、工商、城管、卫生监督等部门在人手紧张的情况下,每天抽调人员参加集中整治。到年底为止,辖区内43家发廊,取缔、关门、转业38家,基本上消除了发廊内的治安隐患。
(四)以完善稳定工作机制为促进,各类社会矛盾进一步化解。
进一步规范、强化人民调解组织建设,有效化解社区民间纠纷。加强人民调解工作室的纠纷调处能力,规范调解工作流程,扩大直接调解纠纷的范围。继续推进“红旗调委会”创建活动,对调解干部的业务培训的指导,2006年共调解各类纠纷310起,制作人民调解协议书63份。成立物业管理人民调解委员会,加强对行业性矛盾的调处力度。建立健全矛盾纠纷的调处机制,加强动迁矛盾的化解合力,街道综治司法、信访、市政等部门互相配合,整合力量,齐心协力,根据实际情况,采取妥善措施,加强情况沟通和信息反馈,认真化解动迁遗留矛盾和新动迁地块矛盾,维护社区稳定。司法信访窗口提前介入动迁工作,每周派干部在每个动迁基地提供法律咨询、信访投诉,加强对动迁矛盾的掌控和化解。
(五)以加强重点人员帮教为突破,不稳定因素进一步减少。
严格按法律规定,认真开展社区矫正的宣告、个别教育和集中教育,落实公益劳动基地,加强社区志愿者培训,切实做好社区服刑人员的矫正工作。加强刑释解教人员的安置帮教工作,对困难人员进行帮困慰问,对无处落户人员办理集体户口,对重点必控对象落实管控措施。坚持“四个纳入”原则,采取艺术性、针对性的帮教方法,加强对“法轮功”重点对象的帮教工作,广泛开展反邪教宣传活动,确保春节、“两会”期间的两个“零指标”。充分利用禁毒社工的力量,广泛发动社会资源和社会志愿者,进一步加强了禁毒宣传,对涉毒对象进行了各种帮教活动。对来沪人员的进行管理与服务,做好来沪人员落脚点的信息排查,及时排除消防、治安隐患,做好《居住证》办理工作,维护来沪人员的合法权益。
二、本街道和谐社区建设中存在的困难和问题
去年以来,我街道和谐社区平安建设取得了明显成效。但我们也要清醒地看到,在和谐社区建设中仍然存在不少问题,影响社区平安建设的因素仍然不少。分析来看,主要有以下几个方面:
(一)刑事案件仍然高发,且恶性程度呈上升趋势。
近几年,从横向看,我街道社区治安形势总体稳定可控,案件总量在波折中有所下降;但从纵向看,案件总量始终处于高位运行,个别地区、个别场所案件升幅明显。特别是案件恶性程度上升,有些盗窃明目张胆的进行,抢劫案件不仅在街面时有发生,而且在小区弄堂内发生。例如,在今年4月份在郑家巷小区弄堂内就发生一起抢劫一位女士挎包的刑事案件。这些案件特别恶性案件的发生,直接影响社区居民的安全感。
(二)社会矛盾日益增多,且冲突程度呈加深倾向。
近年来,由于改革的利益固化、城市建设的不断加入、社会阶层的不断分化,各类社会矛盾不断增多,各种矛盾层出不穷。因动拆迁、经济利益、相邻权、企业转制、居住环境变化、市政建设等引发的矛盾和纠纷,成为影响社区稳定的主要原因,给社区平安和谐带来极大的压力。值得引起注意的是,社会矛盾的冲突程度有加深加剧的趋势,一方面由于动拆迁等原因引起的居民到市府、进京上访、集访大量发生;另一方面冲突程现阶层化,最明显的例证就是新式小区内商品房居民与回搬居民之间的矛盾不断产生(在国际丽都、壹街区都发生过)、高档小区居民对邻边老式小区居民的歧视心态。
(三)人口管理日趋复杂,且对立程度呈加剧态势。
随着城市化驶入快车道,城市人口机械增加的数量越来越大,对来沪人员管理手段的缺失,引发大量的治安问题、事故灾害和不稳定因素。更为令人担忧的是,由于政策、操作、情感等方面的限制和歧视,来沪人员越来越边缘化,中心人口与边缘群体的对立和冲突呈现加剧态势,个体的非均衡恶性事件以及群体性冲突事件都在不断产生,这对社会和谐带来的威胁是非常巨大且影响是深远的。
三、进一步加强和谐社区建设的基本思路与建议
在新的形势下促进和谐社区建设,必须以科学发展观统领经济社会发展的全局,全面贯彻党的十六届六中全会精神,按照“高起点、外向型、国际化”发展思路,坚持双高战略,打造国际静安,遵循以人为本的理念,整合社区资源,“最大限度地增加社区和谐因素、最大限度地减少社区不和谐因素”,为建设现代化国际城区提供基础性支撑。
(一)努力整合社区的组织资源,实现社区管理的无缝衔接。
社区中的社会组织包括政府组织、企业组织、非营利组织。其中政府组织与非营利组织是公共组织,企业组织是西方是私人组织,在我国又有所不同,有很多国有和集体性质的组织。整合社区的组织资源,就本街道实际情况来看,包括整合政府组织资源、整合企业组织资源、整合与培育非营利组织资源。
一是整合政府组织资源。社区内的政府组织资源,在本街道范围内又可以分为两种:一种是街道对应设置部门;另一种其他政府机构,如市政协、市民族宗教委等。街道对应设置部门是区有关部门在社区的具体执法操作层,对这些政府组织的整合,我们是采取设立街道行政党组的办法,对应设置的派出所、工商所、地段医院、环卫所、交警中队、城管三分队均作为党组成员,目前需要加强的是行政党组的运作,包括考核、监督、奖惩等,否则就是一个空架子。街道对其他政府机构,只能是相互帮助和协调的关系。
二是整合社区企业组织资源。社区的内企业组织各种各样,对其分类是比较困难的。按照其与社区的关联度来分类,第一类是行使政府管理职能的,主要是两管原来由房管所转制成了张宅、逸佳物业公司,代表政府行使公房所有人和管理人的职责;第二类是其他各类物业公司,承担住宅小区和商务楼宇的管理职能;第三类是比较大的国有企业或国有控股企业,等等。对这些企业组织,我街道是采取综治签约的形式加以整合,要求其各负其安全防范、平安建设的责任。
三是整合与培育非营利组织资源。非营利组织以其简朴、活力、效率与弹性,与政府部门合作互动,充分体现了其在社会或社区工作领域显著的功能。非营利组织划分为资源筹集、资源管理、资源使用三大部分。其中资源使用是最重要的部门,它可以再细分为社区功能设施、社区环境治理、社区福利服务三个分部门。由于长期的计划经济和政治泛化原因,严格意义上的非营利组织在我们社区中是非常缺失的,图书馆、学校等事业单位比较接近非营利组织,另外还有个别民办非企业组织和没有注册的松散的群众团体。因此,打造国际社区,与国际一流城区接轨,大力培育非营利组织是社区发展的方向。
(二)积极整合社区的人力资源,实现社区人际关系的和谐相处。
社区聚集了大量的人力资源,主要可分为几个层面:第一个层面是有户籍的社区居民;第二个层面是没有户籍的来沪务工经商人员;第三个层面是工作在本社区居住在其他社区的“钟摆”式人员。整合社区的人力资源,要注意处理以下几个方面:
一是整合社区防范人员力量,加大社区防范力度。目前,社区内防范力量不少,需要是加强整合,切实发挥各支队伍的力量。具体来说,第一,要发挥社区民警的主力军作用;第二,要发挥居委会、事务所的防范组织作用;第三,要发挥社保队伍、小保安、门卫的巡逻防范作用;第四,发挥好物业公司保安对小区防范的责任;第五,要发动居民志愿者参加社区防范,让大家切实树立“社区是我家,安全靠大家”的理念。
二是整合社区纠纷化解人员力量,有效化解社区矛盾。社区纠纷的类型多种多样,但大致可以划分为两类:一类是居民因动拆迁、企业改制、市政建设、历史政策等原因而引起的上访矛盾,这类矛盾一般是由行政处理不当而引起的,所以要通过行政部门协调进行化解,各有关方面要跨前一步,形成合力以妥善化解;另一类是居民与居民(包括私人企业)的纠纷,目前可以化解的途径主要有行政调解(派出所调解、工商所协调即是)、司法诉讼(法院的裁判与调解)、人民调解,目前需要强调的是行政要作为、司法要公正、人民调解要积极,从而形成化解纠纷的合力,使受害人的权益得到及时、有效的维护。
三是整合社区各方力量,加强对来沪人员的服务与管理。目前,城市社区视来沪人员为管理上的一大难点,包括刑事案件、群租行为等问题都指责来沪人员。实际上,这是城市化快速发展的必然现象,不可能除之而后快。户籍的阻隔、政策的打压、计划经济的就业政策、情感的排斥等等“堵”的办法,都不可能有效地解决这些问题,而只能使问题越积越多,越积极越棘手。发展的问题必须用发展的办法来解决,市场经济过程中发生的问题必须用市场的手段来解决。对来沪人员必须平等相待、服务为先,才能找到有效的解决办法,实现长效管理。实现了人际的和谐,我们才可能把静安打造成现代化国际城区。




李克垣
2007年4月29日于上海
电子信箱:likeyuan@126.com

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格式合同中霸王条款存在原因的经济分析及其规制

叶晓春 厦门大学法学院研究生


内容摘要 20世纪以来,格式合同的普遍使用深刻地影响着我们的经济生活。作为格式合同孪生兄弟的霸王条款正威胁着我们社会的契约正义和交易安全。本文从霸王条款的出现及其含义入手,在探讨了它的存在的破坏性之后,着重剖析了它存在的经济原因以及如何实现对它的规制,从而达到减少,甚至杜绝霸王条款出现的目的。
关键词 霸王条款 经济分析 规制

霸王条款的出现及其含义
早在19世纪格式合同就已经出现在西方的农业和手工业等领域。随着社会经济的发展,其运用范围越来越广泛。到了20世纪,格式合同已经是合同领域的一个普遍现象,并且深刻地影响着我们的经济生活。它以其交易的便利性和经济性适应了现代社会商品经济高度发达的要求;它广泛作用于社会经济生活的方方面面。霸王条款与格式合同是一对孪生兄弟,于是,随着格式合同的出现,霸王条款也就当然地出现在我们的经济生活中了。那么什么是霸王条款?对此,有学者下了这样的定义,所谓的霸王条款,主要是指一些经营者单方面制定的逃避法定义务,减免自身责任的不平等的格式合同。 本人认为,霸王条款是指生产者或经营者在格式合同中规定的,违反公平,诚信等民法基本原则且损害格式合同相对人的条款。

霸王条款的破坏性分析
通知、声明、告示、店堂告示、行业惯例等大量存在于消费领域,充斥我们的经济生活。公用企业和依法具有独占地位的经营者(如银行,保险,邮政,电信,水电气等),沿袭旧体制下的规定或仅从自身利益出发制定行业惯例,对消费者利益多方限制,严重侵犯消费者的权益,引起广大消费者的不满。霸王条款在这些领域里蓬勃地存在着,但它的破坏性是众人皆知的。消费者对它是“痛而不欲其生”。它在很大程度上干扰与破坏了正常的消费秩序,极大地损害了消费者的合法权益,甚至对国家在消费领域的管理活动造成了极大的阻碍与破坏,使法律对消费者的保护形同虚设。它的破坏性主要表现为:一,经营者利用霸王条款限制,甚至剥夺消费者的合法权益的行使与取得;二,经营者利用霸王条款逃避法律对生产者和经营者的严格消费责任。所以,基于霸王条款的破坏性,有学者如此断言,“20世纪以来,格式条款(格式合同——笔者注)的普遍使用威胁到契约正义和交易安全”。

霸王条款存在原因的经济分析
有学者认为,霸王条款之所以长期存在有两个原因:一、生产者和经营者处于垄断地位,消费者别无选择;二、信息不对称,消费者不知道可以选择什么。认为要解决这一问题,关键是要打破垄断,而要打破垄断则必须引入竞争。只要有了充分竞争,消费者就可以对其产品和服务进行自由选择。在这种情况下谁制定霸王条款,谁就会失去消费者。 果真如此吗?让我们近距离地看看,到底是什么催生了“霸王条款”?
一、 机会主义者的“本性”是经济根源 著名经济学家斯密提出“人人为己”的基本假设,而耶鲁大学的威廉森则在这基础上进一步提出“人人不但自私,而且一有机会就不惜损人而利己”。 威廉森把人的这种“本性”称为机会主义。故从事交易的人,即经济学家所称的经济人,则是机会主义者。并且经济学家认为在经济活动中,经济人是完全理性的。也就是说他们在从事经济活动的过程中是一定会进行成本—收益的分析。所谓的成本—收益分析是指,市场中的个人在经济活动中既注重收益又关注成本,或是最大限度地取得收益,或是将所支付的成本降至最低。马克思也说过,经济是基础,经济决定一切,所以经济利益也应该决定经济人的经济行为。由于市场经济的存在,市场主体(主要是经营者和消费者)的法律地位是平等的,所以从理论上来说,市场主体之间的交易行为不会是不平等的。但由于经济人(经营者)都是完全理性人,都是机会主义者,所以都会利用自己拥有的一切有利条件,尽可能地维护自己的利益,甚至不惜以各种手段损害经济活动相对人的利益。于是,在通过格式合同进行交易的经济活动中霸王条款就出现了。我们知道格式合同是“预先订立,未与协商,且其内容是不容更改的”,我们也知道格式合同的制定者或是提供者是市场行为人,是机会主义者,在经济行为中他总是追求自己交易效益的最大化。基于这一前提,他们在订立格式合同时,不会不优先考虑自己的利益。在优先考虑自己利益的前提下,难免会损害到行为相对人。
二、 基于垄断形成的强势地位是关键因素 企业的强势地位主要是基于其垄断而形成的,并且企业的这种强势地位也主要是相对于消费者而言的。相对于强大的企业,消费者总是处于弱势地位。格式合同的制作者或是提供者多是垄断组织,而这些垄断组织凭借其强大的经济实力和广泛的社会影响造就了自己的强势地位。这一强势地位“使其与一般的消费者之间处于一种形式上平等而实质不平等的地位”。
一) 强势地位使企业垄断格式合同的制订与提供成为必然 企业基于其垄断地位和经济实力形成了相对于消费者的强势地位。在利益最大化的前提下,它们总是尽可能地简化交易环节,降低交易成本;于是,企业就大量地使用格式合同。正是由于企业的强势地位,才使它垄断了格式合同的制订与提供。不论是垄断企业还是自由竞争企业,他们都可以凭借自己在市场中的地位,制订和提供格式合同。于是,基于他们机会主义者的“机会主义”本性,总难免在合同中订入损人而利己的条款。对此,台湾民法学家王泽鉴先生有个精辟论述:“契约条款的定型化,可以促进企业的合理经营,降低成本,对于消费者亦属有利。问题在于企业厂商经常会利用自己优越的经济地位,订立有利于自己,不利于消费者的条款”。
二) 企业垄断格式合同的制订与提供为订入霸王条款提供必要条件 我们知道,格式合同是企业为了重复使用而预先制订,在订立时未与协商且不容更改的合同。它是生产者或经营者为了方便交易,降低成本而使用的一种合同形式。这决定了格式合同是生产者或经营者独家制订和提供的。于是它就完全可以依自己的意志,写入他认为对自己有利的条款或内容。这其中,有真实披露产品或服务的信息,有隐瞒缺陷的信息,还可能有完全是虚假的信息。对于没有真实反映产品或服务信息的内容在未来的交易中必然地会损害消费者的利益。但是,主动权在提供方,消费者对此即使有异议,他也只能是满脸的无奈。所以说,格式合同制订与提供的垄断,完全排除了双方达成合意的可能,因此成了霸王条款产生的必要条件。
三) 强势地位造成信息不对称,而信息不对称为订入霸王条款提供了可能 强势地位的存在,造成经营者与消费者之间地位的悬殊,而这一悬殊,造成了信息的不对称。通常情况下,生长者和经营者对自己提供的产品或服务具有的特点,优点和缺陷都是非常清楚的。他们在订立合同条款时,总是有意地强化自己产品的优点和创新之处,同时也总是有意地回避或隐瞒其产品或服务的不足之处。而对于消费者来说,他只能主要地通过格式合同了解产品和服务。当然还可能通过广告等其他方式,但通过这些“其他方式”获得的信息与合同所能提供的可以说是没有什么差别的;即使能获得一些关于产品或服务缺陷的信息的话,那也是非常有限的。一句话,强势地位使消费者不可能全面了解经营者提供的产品或服务的真实信息。在这种情况下,消费者很可能把假当真,把次当好,把劣当优。在这种情况下,消费者只能是“待宰的羔羊”,却永远也成不了“上帝”。
四) 强势地位使消费者缺乏选择性 也许有人会说,你的合同内容不公平,不诚信,我干吗还要与你交易?我们知道,在没办法知悉合同内容不公平,不诚信的情况下,消费者不会拒绝交易。但是即使在明知合同内容有失公平,有失诚信时,消费者在很多情况下也是不可能拒绝交易的。为什么这样说呢?首先,我们不能拒绝消费——我们需要衣食住行,我们需要抚养子女,赡养长辈,我们也需要参加社会活动,等等。哪一样不需要借助市场交易而得以实现呢?其次,市场不允许我们选择——不管是在完全垄断的市场中,还是在完全自由竞争的市场中,或是在垄断与自由竞争混合的市场中,消费者通常是不可能选择的,因为在格式合同下的交易,产品和服务通常具有独占性或干脆就是同一行业使用的是相同或相类似的格式合同。王泽鉴先生对此问题的论述概括了我们消费者的无奈,他说,“或是由于某种企业具有独占性或是由于各企业使用类似的契约条款,消费者实际上并无选择的余地”。 正是基于以上所论述的几方面的原因,格式合同中霸王条款的存在,甚至在某一时期泛滥就成了必然逻辑。那么,有没有可能形成对霸王条款进行必要的规制呢?有哪些规制方式?效果如何?

霸王条款的规制
既然霸王条款是生产者或是经营者以自己的独立意志在格式合同中规定的,所以减少或是避免霸王条款的出现就转为对格式合同制定者或提供者行为的规范和制约。故本文将旨在减少或是避免霸王条款的出现而对格式合同制定者或提供者行为的规范和制约界定为霸王条款的规制。至于规制方式,通常认为主要有:消费者自己的“反霸”能力、企业的行业自律、相关组织的监督以及法律规制,但效果各异。下面分述之:
一、 消费者自己的“反霸”能力 与商家直接联系的是消费者自己。如果消费者自己具有很强的免“霸”能力,就没有霸王条款的存在了,也就没有这么多人深受其害了。可惜的是,绝大多数的消费者在“反霸”方面的能力都比较弱,甚至是相当得弱。究其原因,是消费者法律知识与维权意识不够;这一点,在广大农村更是十分地普遍。所以,为了切实地维护自己的权益,我们在接受格式合同之前,一定要咨询专业法律人士,或是直接请个法律顾问。如果都没条件的话,至少要自己去找些法律资料来翻翻吧,比如法制日报。这样,多少可以在一定程度上提高格式合同提供着的机会成本。但在中国,只有极小一部分人具有这种能力。因此,单靠消费者自己“反霸”是根本解决不了问题的。
二、 企业的行业自律 行业自律是指合同制订方或同业工会对其使用的格式合同的自行检查,以防止不当条款的使用。目前,甚至有人提出通过建立诚信体系,培养经营者的诚信意识来防止“霸王条款”的出现。这种想法是令人向往的,但现实吗?我们要知道,人的本性是恒定的。不是有俗语说,“江山易改,本性难移”吗?尤其是在经济行为中,人的这种“趋利弊害”的本能,更是“难移”的,因为他总在追求利益的最大化。所以有人说“教育不是最好的办法”。
三、 相关组织的监督 主要是中国消费者协会。它是维护消费者权益的组织,以为消费者服务为宗旨。它为消费者做了很多实在而具体的工作。它不时地披露生产者和经营者损害消费者权益的信息;也不时地披露垄断企业格式合同中的霸王条款。这对于提高消费者维权能力,尤其是帮助他们认清霸王条款的不合法本质,提高他们的“反霸”能力,发挥了重要作用。同时也在一定程度上警示了违规商家。新华社杭州12月4日电,中消协4日联合浙江省消费者协会,公开披露了人寿险格式合同中的四大“霸王条款”及其典型表述,并加以点评。 但消协的这种披露只是一般监督,它没有权力制止企业的这种行为,也不能以强制力对它进行处罚。
四、 法律规制 所谓法律规制,简言之,即通过法律手段对格式合同制定者和提供者的行为进行规范和制约,以避免霸王条款的涉入。相对前面几种方式而言,通过法律对霸王条款进行规制是可能的,也是最为有效的,原因有三:其一,法律的利导性。我们都知道,法律具有利导性,它通过规定人们的权利和义务来分配利益,影响人们的动机和行为。法律规定的权利以其特有的利益导向和激励机制作用于人的行为,并且诱使利己动机转化为合法行为并产生有利于社会的效果;而义务则以其特有的约束机制和强制机制作用于人的行为,使人们从有利于自身利益出发来选择行为。由此,经营者可以知道哪些是可以做的;哪些是不能做的,否则它就得承担由此引起的不利后果。其二,法律的国家强制性。法律不同于其他社会规范,它具有特殊的强制性,它是以国家强制力为后盾的,由国家强制力保证实施。也就是说,不管人们的主观愿望如何,人们都必须遵守法律,否则就会招致国家强制力的干涉,受到相应的法律制裁。其三,人的行为的理性性。人是理性的,他在采取某一行为之前总会考虑到自己行为的成本与收益。违反法律而遭制裁是其行为成本的重要组成部分。当这一成本足够大时,他就会考虑不实施此行为,因为人具有“趋利弊害”的本能,他总会以法律为自己最低限度的行为准则。但是,如果作为其行为成本的法律制裁明显小于其违法行为所可能获取的利益,这时的法律就不会是他的最低限度的行为准则了——基于人所特有的“趋利弊害”的本能,他难免不“红杏出墙”。所以,在法律足以抑制格式合同制定者或是提供者不诚信行为的时候,“霸王条款”就会悄然远离我们消费者,契约正义与交易安全自然也会回归我们的经济生活。

我国合同法中霸王条款的规制
我国合同法第三十九、四十和四十一条对格式合同的制定与提供做了原则性规定,其目的是:防止格式合同中“霸王条款”的涉入,以加强对处于劣势地位的相对人的利益的保护,使合同双方当事人的关系处于基本平衡的状态,从而符合契约自由和公平合理的原则。但合同法的这一立法目的实现了吗?没有。我们可以看到,格式合同在显示其巨大的生命力的同时也暴露了其让人担忧的缺陷——“霸王条款”横行。原因在哪?——在我国现行合同法框架内,在可预期的范围内,经营者在格式合同中订入“霸王条款”的收益总会大于成本。用经济学的观点就是,经营者采取这一行为的机会成本很低,甚至是没有, 所以在“利益最大化”本性的驱使下,他没有理由不把“霸王条款”写入格式合同。因此,为了抑制或是防止它选择这一行为,最好的办法就是提高做出此行为选择的机会成本。因为,根据经济学原理,如果做某件事情的机会成本提高了,那他选择做这件事情的可能性就会降低。只要把机会成本提得足够高,就可以抑制或防止经营者在格式合同中订入霸王条款。换句话说,就是要让他们在写入霸王条款之前 ,明确地知道他这样做的后果只能是使他的预期收益将会等于或小于成本。具体而言,就是要在合同法中增加对“霸王条款”的禁止性规定,成倍加重对订入“霸王条款”的行为的处罚,并使这种处罚足以抑制行为人的这种冲动,从而达到其在制定格式合同时能够自觉地剔除损害行为相对人利益的条款。如果能做到这一点,“霸王条款”就不会如此猖獗,格式合同也就不必背负历史的骂名了。


注:该文载于北京航空航天大学学报2003年第三期


电子证据的立法预测

董杜骄

北京航空航天大学法学院 专职讲师
岳 成 律 师 事 务 所 兼职律师


摘要:以计算机及其网络为依托的电子数据,在证明案件事实的过程中起着越来越重要的作用。这种以新
的形态出现的证据形式,被证据法律实践与理论研究中的有识之士定义为电子证据。如果要对电子证据进行有效的法律规制,那么电子证据的立法预测研究就理所当然的成为认知的起点。
关键词:电子证据;立法预测;研究

立法预测是立法技术的基本内容之一。文中所称的电子证据立法技术,是指电子证据立法过程中操作意义上的方法和技能。在研究过程中,除与相关证据法律规定相协调的因素外,它并不涉及电子证据的立法机关、立法权的分配以及立法程序设置等问题。电子证据立法预测作为电子证据立法技术基本内容,就是通过一定的手段和方法对电子证据立法的未来趋势与状况进行测定。另外,电子证据是信息技术渗透到人类社会各个领域的产物[1](p46-48),立法预测本身亦包含较强的科学因素,二者受意识形态和国家立场的影响较小。因此,在进行电子证据的立法预测研究时,可以采用更广阔的研究视角,吸取和借鉴别国的相关立法成果。
鉴于信息时代变革的节奏是前所未有的,信息的存在与取得方式的飞跃使证据学研究乃至证据立法面临诸多考验。在证据信息化的大趋势下,以计算机及其网络为依托的电子数据,在证明案件事实的过程中起着越来越重要的作用。这种以新的形态出现的证据形式,被证据法律实践与理论研究中的有识之士定义为电子证据。为了避免法律的性格过于被动,各国的法律界都在做证据法上的相关调整。在中国,计算机科学和法学乃至其他相关学科领域的一些专家和学者,也开始了电子证据的研究,并已取得初步进展。可以看出,人类社会各领域尤其是法律领域对电子证据立法有着迫切的需求。为了了解这种需求程度,以及电子证据将对证据法律调整带来哪些新课题,就需要采用一些必要的预测手段,并参考相关国家的电子证据立法状况,来预测电子证据的立法趋势。

一、 调查归纳预测

调查归纳预测是通过问卷、个案调查等手段,了解国内有关单位和个人的电子证据立法愿望和要求。预测时应根据不同的调查对象分别进行:
(一) 针对公众进行问卷乃至个案调查
针对公众进行问卷乃至个案调查,可以具体把握公众对“电子世界”的证据法律秩序有何要求。自20世纪90年代以来,数字化通讯网络和计算机装置,使得信息载体的存储、传递、统计、发布等环节实现无纸化。但是,这种信息载体的革命性变革也引发了诸多法律问题,其中电子资料的证据力又成了解决这些全新实体法律问题的关键环节。公众在社会信息化进程中对电子证据的依赖程度,是立法的考量指标。
(二) 针对证据理论界进行问卷乃至个案调查
针对证据理论界进行问卷乃至个案调查,可以考察传统的证据理念受到了电子信息的冲击程度。由于相关立法严重匮乏和滞后,因此专家学者对电子证据的概念、特征、立法意义、证明力、收集乃至审查判断的探讨,应该引起立法部门的重视。
(三) 针对司法部门进行问卷乃至个案调查
针对司法部门进行问卷乃至个案调查,可以知晓诉讼实践中关于电子证据的认知状况。依托计算机及其网络构建的虚拟世界,是一个平面、开放、无边界的空间。在这样的环境中,信息的稳定性、安全性、可靠性难以得到保障。因此电子证据的收集、采信在诉讼实践中存有哪些争议,有哪些认知误区的形成,干扰着电子证据资格的认定,需要在未来立法中统一认识。
(四) 针对信息技术部门和相关行业进行问卷乃至个案调查
针对信息技术部门和相关行业进行问卷乃至个案调查,可以掌握电子证据的客观性、真实性、关联性、可采性、不可抵赖性等诸多标准,能够在信息技术进步过程中,获得何种技术支持以及技术支持的稳定性和力度。电子证据若要具备相应的证据资格,保障网络与电子商务活动的顺利开展、维护当事人的合法权益,密码、数字签名、身份验证技术、防火墙、灾难恢复、防病毒、防黑客入侵等信息技术保障的内容,必将成为电子证据立法内容的技术支撑。

二、 类比预测

类比预测是根据全球化解决方案乃至其他国家电子证据立法状况,来预测中国电子证据的立法趋势。
(一)全球化解决方案对中国电子证据立法的启示
联合国贸法会采用了功能等价方法,以使电子证据符合“书面形式的要求”,并且对“原件”作了扩大解释,主要考虑到英美法系国家的传闻规则与最佳证据规则,会制约电子证据的可接受性[2](p60-64)。联合国贸法会对电子证据的认同,从另一个角度说明电子证据与传统书证的差异是显著的。因此,只好将“原件”作了扩大解释,以使其归入传统书证。
事实上,电子证据的表现形式是多种多样的,不仅体现为文本形式,还可以图形、图像、动画、音频及视频等多媒体形式出现。这些暂且不论,电子证据以其对现代信息技术和安全防范措施的依赖,就已显示出不同于传统书证的独立性格。功能等价方法作为全球化解决方案,主要解决的是电子证据的可接受性问题,而电子证据在各国证据法中的法律地位以及可操作性,仍然需要各国在各自的证据法体系中予以确证。
全球化解决方案解决了电子证据的可接受性问题,它至少说明国际社会对电子证据的认可。电子证据作为信息化浪潮中涌现出的新生事物,其内容和形式不断丰富和完善。加强电子证据的国内立法,在国际交往中有利于保障国内外当事人的合法权益。因此,国内立法部门面临的并不是能否接受电子证据的问题,而是怎样确定电子证据的法律地位,以及根据国内的立法状况对其作出适当的制度安排。
(二)相关国家电子证据立法状况对中国电子证据立法的启示
从相关国家电子证据立法状况上看,明确电子证据概念的内涵和外延,是制定电子证据的规则、原则,包括电子证据的可采纳性、证明力、归类及其审查判断等方面的立法基础。
菲律宾2001年8月1日开始生效的《电子证据规则》开宗明义,确定该规则适用于任何电子文档和电子数据信息,以及所有民事诉讼程序、准司法和行政案件[3]。从而把能够证明案件事实的电子文档、电子签字、作为传闻规则例外的采用电子、光学乃至其他类似方法制作的商业记录、录音、视频、录像和瞬息证据、电子证言等,都纳入到电子证据的范畴中来,使电子证据的法律概念呈现广义化特征。
加拿大《统一电子证据法》在其定义(Definitions)中称:在本法中,(1)数据意味着以任何方式表现的信息和观念。(2)电子记录指通过计算机系统或其他类似手段记录或存储的,通过人为或计算机系统或其他类似工具阅读或接受的数据。除了4(2)所指打印,它还包括数据演示、打印或其他输出。(3)电子记录系统包括记录或存储数据的计算机系统,或其他类似工具及其与记录或存储有关的任何程序[4]。
美国在2000年2月通过的《统一电子交易法》中,对电子的语词内涵亦作了扩大解释,即使用电子的、数据的、磁性的、光学的、电磁的或类似性能的相关技术皆涵盖其中[5]。
事实上,英美法系诸国为了适应计算机技术广泛应用的现实,多已突破了传统证据法的限制。据计算机世界网消息,尽管前施乐公司工程师Larry Benedict把其电脑中的儿童色情照片已经删除,但纽约的联邦法官仍以他传播儿童色情图片而判了他四年监禁。45岁的Larry Benedict被判刑一案在美国引起了极大的关注,因整个案件的证据都是电子证据。而大陆法系色彩浓厚的国家,多是允许自由提出所有有关证据(如德、奥、瑞典等国),或是开列一份可接受的证据清单(如中国)。因此,在对电子证据的接纳上看并不存在实质性障碍。问题的关键在于中国的电子证据立法,是否需要对电子证据作出扩大化的解释。由此可以看出,电子证据立法首先要解决的是对电子证据的概念作出界定,在此基础上才能谈到具体规则的制定。鉴于信息技术的飞速发展,对电子证据作出过于狭窄的解释,不利于证据规则的稳定性与适应性。
由于中国已有视听资料这一证据类型,而2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定:“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的,应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的,可以提供复制件。提供复制件的,调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过[6]。”从中可以看出,最高人民法院目前是把民事诉讼中的视听资料作了扩大化的解释,以把电子证据涵盖其中。但是,自2002年10月1日起施行的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定:“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料,其制作情况和真实性经对方当事人确认,或者以公证等其他有效方式予以证明的,与原件具有同等的证明效力[7]。”由此可以看出,在行政诉讼中,最高人民法院似乎倾向于将电子证据归入书证。另外,北京市高级人民法院自2001年10月1日起试行的《北京市高级人民法院关于办理各类案件有关证据问题的规定(试行)》中,指明证据的种类中有:视听资料包括录音录像资料和电子数据交换、电子邮件、电子数据等电脑贮存资料[8]。事实上,视听资料与书证在证据效力上是不一样的,前者通常被视为间接证据,正如《民事诉讼法》第66条规定,人民法院对视听材料,应当辨别真伪,并结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。拿网上购物合同为例,通过电子商务平台系统,该合同从订立到履行的全过程基本可以在网络上完成。如果当事人之间发生相关民事争议,他们所能提交的只能是计算机储存的数据和资料,法院将电子证据按视听资料处理时,就会陷入缺乏其它证据可供印证的尴尬境地。可见“电子证据与其他证据相结合作为证据的价值判断在电子商务中有一定的困难[9](p564-565)。”而如果把电子证据归入书证,其高科技性、易破坏性、无形性、多媒体性、易保管、传输方便、可反复重现、便于使用等特性,又与传统的书证理念大相径庭。因此,中国法院为了不与本国的诉讼法现状相冲突,把电子证据归入传统类型的证据,恐怕只是权宜之计。
根据有关国家的立法状况看,把电子证据加以规制,并赋予其特定的法律地位,是社会信息化的必然要求。从与国际接轨的角度考虑,中国的立法部门将面临如下选择:一是将录音、录像等视听资料并入到电子证据中,赋予电子证据以新的内涵,从而以电子证据吸纳视听资料,对相关证据法律作出修正。一是根据信息存储、传输方式是采用模拟信号还是数字信号,在视听资料之外,另行确立电子证据这一独立的证据类型,专门加以规制,这就意味着电子证据将等同于计算机证据概念。由于中国证据法律规定长期处于乏范状态,因此,即便未来另立证据法亦将面临上述选择。

三、 因果推断预测

“芯片”的产生,宣告了信息时代的来临。计算机和网络技术的巨大变革,突破了信息固定与传递的传统模式,进而改变了信息取得的方式、买卖的方式、交易和交往的方式。由于越来越多的活动需要通过电子方式进行[10],这就对“被动”和“深思熟虑”的法律性格构成了前所未有的挑战。由于计算机及其网络大行其道,网上购物、网上挂号、网上咨询、网上订票、网上通讯等电子商务行为的促动,证据的形式正在发生深刻的变化。互无“真迹”的计算机数据存储及网际传输,把电子证据这一概念推向证据舞台并非人为炒作。
证据法学者何家弘指出:“从司法证明方法的历史演进看,神证、人证时代进入到物证时代是历史的进步。那么电子证据即将成为证据之王的大趋势,很可能宣告电子证据时代的来临。这将是司法证明方法的历史飞跃。”从已经发生的诸多案例看,电子证据覆盖了民事、刑事、行政、经济等诉讼领域。尤其是涉及电子隐私、网络与计算机安全、网络中的知识产权、网络中的行政管理和行业管理等诸多方面所涉及的法律事实,在很大程度上需要电子证据来认定。因此,对电子证据的立法不是一时的“出风头之举”,它是客观情势带来的必然结果。电子证据作为证明案件事实的依据,成为一种客观实在。这意味着它不但要成为证据立法的调整对象,而且要求立法予以准确、细致的规定,赋予其更强的可操作性。根据法律调整对象一般原理的指引,进行因果推断,我们感到了电子证据立法的迫切性。